КНИГА ВТОРАЯ Право на патент

ГЛАВА 1 Объект права на патент (патентоспособное изобретение)

I. § 82. Постановка вопроса.

II. Терминологические предпосылки. §83. Открытие и творчество. § 84. Открытие и находка. § 85. Открытие и созидание. § 86. Открытие и новизна. § 87. Общая терминологическая схема.

III. Критика предложенных в литературе определений понятия изобретения. § 88. Определения по моменту новизны. § 89. Определения по моменту полезности. § 90. Определение по моменту «Ueberraschung» (Schanze). § 91. Другие типы объективных определений. § 92. Общая критика объективных определений. § 93. Научное значение определения по моменту творчества.

IV. Анализ предложенного определения. § 94. Проблема. § 95. Проблема и принцип, на котором основывается ее решение. Отношение понятий изобретение и открытие. §96. Решение проблемы. § 97. Творческое решение проблемы. Существенная новизна. § 98. Существенная новизна и изобретения «маловажные».

V. Главнейшие юридические типы изобретений. § 99. Комбинация. §100. Перенос. § 101. Замена материала и др.

§ 82. Объектом права на патент является изобретение.

Что называется изобретением?

Закон (Положение, ст. 1) говорит просто «об изобретениях и усовершенствованиях», не давая определения ни тому, ни другому понятию. В этом отношении составители нашего Положения последовали примеру немцев, которые также предпочли «предоставить практике и науке» выработку точного определения 1 : вероятно, и те, и другие памятовали о том, что omnis definitio periculosa est. Наука не может последовать примеру законодателя и, в свою очередь, перекинуть возложенную на нее обязанность, скажем, на судей: иначе получилась бы какая-то недостойная юридическая игра в волан. Но приступая к разрешению вопроса: что называется изобретением, не нужно, однако, придавать этой проблеме слишком большого практического значения. Конечно, изложение может выиграть, если удастся свести различные его части к одной удачной и элегантной формуле: но практическое значение такой формулы все-таки останется второстепенным. Практика может работать и без точных определений, а точные определения как таковые негодны для практического употребления 2 .

Так как указанная выше проблема представляет значительные трудности, то я не буду усложнять ее введением дополнительных признаков. А именно, некоторые авторы, желая «сжать» свое изложение, стараются дать определение не «изобретения tout court», а сразу патентоспособного изобретения), т.е. такого изобретения, на которое может быть выдан патент 3 . В результате же получается не сжатость, а спутанность изложения.

§ 83. Представим себе человека, оторванного от общества. В своей жизни этот человек будет наталкиваться на ряд проблем: некоторых он совсем не заметит (по недостаточной подготовке), - на некоторые он обратит внимание, но безуспешно - наконец, определенное число этих проблем он решит. Классифицируя эти решенные им самостоятельно проблемы по трудности, мы можем расположить их в восходящем порядке, от простейших и до наиболее сложных. Последняя из решенных проблем будет критериумом для способностей данного человека; выше ее будут лежать все те остальные, коих общим признаком будет трудность, превышающая силы данного субъекта.

1 Правильная точка зрения, характерная для новейшей законодательной техники. Contra: Gutachten über die vom K. K. Handelsministerium veröffentlichen Entwürfe eines Patentgesetzes, Wien, 1894, стр. 243.

2 Contra, J. Brunstein, Zur Reform des Erfinderrechts, Wien, 1885, стр. 11. Ср. также упрек Reichensperger'a проекту закона в заседании рейхстага 1 мая 1877 г.: «Die Wissenschaft und das Patentamt sollen in jedem einzelnen Falle erst erfinden, was eine Erfindung ist». Хлесткая фраза, свидетельствующая о чрезмерном преклонении автора перед идеалом «точного» определения.

3 Напр., L Bauke, Noch einmal der rezeptive Charakter der Entdeckung, в Gewerblicher Recht-zschutz, 1900, стр. 169.

Если мы затем вообразим ряд таких лестниц для ряда различных субъектов и станем эти лестницы сравнивать, то мы тотчас заметим, что они различествуют по своей высоте: одна останавливается выше, а другая - ниже. Классифицируя, в свою очередь, эти лестницы по их высоте, мы построим при неопределенно большом количестве субъектов восходящую кривую второго порядка, соответствующую различию максимального умственного напряжения разных людей. Крайние места займут с одной стороны гениальные люди, а с другой - Богом обиженные простачки, идиоты. Важным при этом является то обстоятельство, что от крайнего простачка и до крайнего гения будет идти (теоретически точно мыслимая) непрерывная восходящая линия, без скачков.

В этой непрерывной линии восходящих по трудности проблем делается, обыкновенно, одно весьма удобное с практической точки зрения подразделение. Так как было бы, очевидно, несправедливым ставить в одну категорию решение и самой высшей, и самой низшей проблемы, то принимают, что решение некоторых высших проблем требует от субъекта особенной остроты ума, особенного - ближе не определимого - качества, именуемого творчеством. Тот, кто сумел найти мысль, никому дотоле не являвшуюся, представляется толпе или существом сверхъестественным, полубогом, - или, по крайней мере, существом, одержимым сверхъестественными, особенными силами. Он-де не просто рассуждает, мыслит: на него находит вдохновение, он творит под влиянием особого наития 1 .

1 Ср. Th. Ribot, Essai sur l'imagination créatrice, Paris 1900, стр. 42 и сл.

Было бы, конечно, наивным искать объективной мерки для понятия творчества. В каждое данное время и в каждом данном обществе существует установившееся словоупотребление: удачное решение известных (этических, социальных, эстетических и т.д.) проблем предполагается требующим квалифицированной деятельности, творчества. Какие будут эти проблемы? Что считается удачным их решением? - Эти вопросы по самому существу своему должны остаться без общего ответа. Восходящая линия проблем рассекается произвольно и изменчиво на две части: выше - творчество, ниже - рассудок, логика. И важным является при этом следующее обстоятельство: так как каждая проблема отличается от общих соседних (по нашему предположению, только бесконечно малой разницей в трудности), то и наименее трудная из творческих проблем будет отличаться от высшей, нетворческой - лишь бесконечно малой разницей 1 .

Это обстоятельство - при всей его простоте - часто упускается из виду в патентном праве, и потому я подчеркну его следующим примером. Шахматная игра представляет из себя совокупность точных правил, дозволяющих так расположить фигуры на доске, что «мат королю» будет достижим в определенное число ходов. Такие искусственные расположения фигур, именуемые «шахматными задачами», могут быть весьма различными по «трудности». Простейшей из них будет такая, в коей необходимые, скажем, три хода будут представляться вполне очевидными даже и самому неопытному игроку. Эта простейшая проблема будет, конечно, называться «шахматной задачей», так как будет удовлетворять условию: неизбежный мат после трех определенных ходов. Однако знаток игры не обратит на нее никакого внимания: в ней нет так называемой pointe. Что же такое pointe? - Ни один шахматный игрок не сумел бы определить это понятие. А описать его можно следующим образом: если расположить шахматные задачи в восходящем порядке их трудности, то, пропустив известное количество наиболее легких, мы натолкнемся вдруг на такую, которая, будучи минимально труднее предыдущей, все-таки представит некоторую оригинальную особенность и потребует от составителя не просто холодного рассудка, а некоторой квалифицированной находчивости. Это и будет задача с pointe, облагороженная творчеством задача. Где проходит граница пуантированных и непуантированных задач? Каковы их признаки? На эти вопросы нет другого ответа, кроме: там, где привходит неопределенное, изменчивое и субъективное понятие творчества.

Итак, все проблемы, предложенные человеческой пытливости, разделяются на две неравные группы: высших и низших, в зависимости от того, требуется ли для их решения квалифицированная умственная деятельность, носящая название творчества. Если мы вернемся к тому оторванному от общества человеку, с которого мы начали наше рассуждение, и рассмотрим его индивидуальную шкалу проблем, то может оказаться, что некоторое число высших из решенных им проблем станет выше линии творчества. Человек этот, следовательно, обладает творческим умом: он творческим путем дошел до некоторого числа идей. Такие идеи, т.е. решения требующих творчества проблем, мы будем называть открытиями. Существуют ли в нашей солнечной системе планеты за Ураном? Leverrier утвердительно решает эту проблему рядом вычислений: он открывает в 1845 г. существование Нептуна, даже не видав его. Какими принципами определяются взаимоотношения тел в пространстве? Ньютон отвечает на этот вопрос и творчески открывает закон всемирного тяготения. Б. Шварц творческим актом открывает свойства пороха.

1 Аналогия с восходящим рядом Лейбницевских монад напрашивается сама собой!

§ 84. Для того, чтобы окончательно выяснить сущность указанной мной формулы («открытие есть решение требующей творчества проблемы») укажу три главных пункта несоответствия этой формулы с обычным словоупотреблением (я исхожу, конечно, из постулата о полной терминологической автономии автора 1 : обыденное словоупотребление с его неточностями не связывает научного исследователя, лишь бы ясно были указаны пункты несоответствия).

Во-первых. Раз всякое открытие есть решение проблемы, то его содержанием (объектом) может быть только абстрактная идея. Поэтому предложенная формула не дозволяет говорить: он открыл острова св. Фомы,- открыл важного государственного преступника, -открыл Америку. Последнее выражение в особенности дорого обыденному языку 2 . Но стоит только вдуматься, чтобы увидеть, что указанные «открытия» подходят под совсем другую терминологическую категорию. Если я ищу в галерее картины Ван-Дейка, то я их не открываю, а нахожу. Точно так же я нахожу их и у старьевщика, на чердаке, в куче сора. Если я ищу спрятавшегося ребенка, то я не открываю его (как бы далеко он ни спрятался), а нахожу его (то же для преступника). Если я иду по улице, то я случайно нахожу кошелек, а не открываю его. Точно так же я нахожу тропинку, брод, болото, озеро. На озере я нахожу остров, а не открываю (здесь уже начинаются колебания в обыденной речи). Последовательно - я нахожу остров св. Фомы и Америку, а не открываю их. Очень просто указать и причину колебаний обыденной речи: Колумб действительно открыл абстрактную идею существования Америки, но самую (конкретную) Америку он нашел. Совершенно точно поэтому сказано в атласе Andre: «Neptun, entdeckt von Leverrier, 1845, aufgefunden (как вещественный объект) von Galle, 1846».

1 Поэтому, по моему мнению, весьма дурно у Schanze, Erfindung und Entdeckung, в Mirth's Annalen des Deutschen Reichs, 1897, стр. 703: «Dass man von Entdeckung eines Planeten, eines Erdtheils etc. nicht sprechen dürfe, lässt sich doch nicht einfach dekretiren (?); der Sprachgebrauch lässt sich nicht in solcher Weise meictem». Но тогда какая же мыслима точная терминология?

2 Даже ученым; Schanze, Ibidem, 658. R. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, Berlin, 1880, стр. 5-6.

Вещественный предмет можно только найти. Открыть можно только идею 1 . Оба тезиса допускают интервертирование.

§ 85. Во-вторых. Определяя открытие как творческое решение проблемы, я предполагаю, что слово «творчество» будет понимаемо не иначе как в том смысле, в каком я конструировал его в § 83, т.е. в смысле решения с особой квалификацией. Дело в том, что этот в высшей степени неопределенный термин имеет в обычном словоупотреблении, по крайней мере, еще одно распространенное значение: творчество в смысле созидания. И некоторые иностранные ученые, опираясь именно на это значение слова «творчество», указывают как на специфический признак понятия открытия на полное отсутствие в нем творческой деятельности. «Изобретение имеет продуктивный характер, как результат творческой деятельности (schöpferische Thätigkeit); наоборот, открытие представляет простое увеличение знания» 2 . Или: «изобретение творит (schafft), открытие обнаруживает (enthüllt)» 3 . Многие идут дальше и даже самое отличие открытия от изобретения видят в наличности и неналичности момента творчества 4 . Не предрешая вопроса об определении понятая изобретения, я могу утверждать теперь же, что подобное отграничение двух родственных понятий несостоятельно. Оно сводится к наивной формуле: «открыть можно нечто существующее, но неизвестное, - изобрести только несуществующее» 5 . Стоит только забыть на минуту о классическом примере, обыкновенно иллюстрирующем приведенную формулу (Америка - паровая машина), чтобы тотчас понять всю ложность этого подкупающего своей простотой тезиса. Если предмет изобретения есть «способ производства изатина и изатин-анилида» и существо изобретения заключается в ряде химических манипуляций (перегонка, нагревание, смешивание и т.д.) -то спрашивается: что сотворил, что создал данный изобретатель?

1 Совершенно правильно у Я. Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр. 31: «In its limited and proper sense, Discovery is a term which applies only to the knowledge we obtain of some. principle in nature Discovery in this restricted sense is widely different from its common acceptation in cases, where we speak of the discovery of planets, islands etc.». Та же мысль у Capitaine, Das Wesen der Erfindung, стр. 132.

2 Dr. Schanze, Erfindung und Entdeckung, eine patentrechtliche Untersuchung, в Hirth's Annalen etc., 1897, стр. 702.

3 O. Gierke, Deutsches Privatrecht etc., I Band, стр. 863.

4 /. Kohler, Handbuch, стр. 89: «Die Erfindung ist eine Schöpfung, ein Geschaffenes, sie ist nicht bloss Entdecktes, ein bloss Erkanntes». Cp. Mainte, I, стр. 3 и Kohler, Forschungen etc., Mannheim, 1888, стр. 20-24.

5 Ср. Renouard, Traité, стр. 246; Knight, The English Cyclopaedia, vol. IV, London, 1860, стр. 942. - Ср. Nouguier, цит. y Th. Wiesemann, La théorie de l'invention etc., Bruxelles, 1891, стр. 5, - Ср. Die Patentfrage, стр. 64; С. Pieper, Der Schutz der Erfindungen, etc., 1877, стр. 21.

Ведь не абстрактную же последовательность действий и реакций? Или, если изобретен (впервые) обыкновенный рычаг для поднимания тяжестей, то что сотворил изобретатель? Палку, кусок дерева? Брусок, подложенный под данное место рычага? Создал ли он, наконец (как нечто дотоле не существовавшее), самый принцип рычага, того рычага, который действует во всякой движущейся части человеческого скелета? Творятся в смысле «создавания, делания» только вещественные предметы: идею же сотворить в этом смысле невозможно. В области идей всякое «творчество» (техническое, художественное, научное) сводится к познаванию, что данные факторы при данных условиях будут производить данное действие, т.е. к конкретизированию общих начал закона причинной связи. В области идей вообще не существует созидания (в смысле делания чего-либо дотоле не существовавшего): нет Schaffen, а есть только Erkennen, и поэтому рассуждение о том, как относится понятие открытия к понятию творчества-созидания совершенно бесполезно; это две несоизмеримые области. Думать же, что творчество-созидание находится в каком-либо соотношении с понятием изобретения могут только те, кто забывает основную истину патентного права: всякое изобретение (точно так же, как и открытие) имеет исключительно абстрактно-идейное содержание, и с вещественным своим субстратом отождествляется только в неразвитом мышлении.

Резюмируя эти несколько туманные, но необходимые рассуждения, я могу сказать: существует два главных понимания термина «творчество»; о творчестве-созидании можно говорить лишь в области вещественных предметов * ; следовательно, для определения открытия понятие творчества-созидания бесполезно; указание на то, что в открытии нет этого творчества, не двигает нас ни на шаг вперед; остается творчество как квалифицированное усилие человеческого интеллекта; отношение этого понятия к понятию открытия и выяснено в предыдущем параграфе.

* А творчество художника? - могут мне возразить. Я не стану развивать здесь всю эту сложную проблему. Ограничусь тем замечанием, что созидание одинаково или отсутствует, или присутствует (выбор зависит от условий терминологических) в действиях того, кто указывает на новый закон механики, на новый аккорд или ряд аккордов, на новую, в смысле ее красоты, линию или новый этический принцип. Можно условиться и говорить во всех этих случаях о творчестве-созидании, но тогда и во всяком открытии придется признать наличность такового. Я преследую в данный момент лишь одну цель: доказать, что между изобретением, открытием и даже искусством по этому вопросу нет различия.

§ 86. В-третьих. Менее заметным, но по существу дела самым важным является последнее несоответствие данной мною формулы с обыденным словоупотреблением. А именно: определяя открытие как решение требующих творчества проблем, я намеренно оставляю в стороне признак новизны, считаемый - в обыденном словоупотреблении - необходимым пособием для выяснения понятия открытия. «Открыть можно только что-нибудь новое» - такой тезис на первый взгляд кажется сам собою разумеющимся.

Невведение признака новизны сделано мной намеренно по следующим двум главнейшим соображениям. Прежде всего потому, что новизна сама по себе является понятием в высокой степени сложным: я отсылаю к §§ 102-112, в коих мною намечены главные проблемы, вырастающие при анализировании этого понятая. Я указываю в этих параграфах, что новизна определяется двумя моментами: «определительным уровнем» и «определительным избытком»; что оба эти момента в высокой степени изменчивы; что в зависимости от определительного уровня находится «качество» новизны, а от избытка - ее «количество» и т.д. Таким образом, только наивным неведением можно объяснить те методологически-ошибочные «определения», которые более простое (логически) понятие открытия стараются объяснить гораздо более сложным понятием новизны.

Вторым соображением служило также и то обстоятельство, что введение понятия новизны в определение «открытия» привело бы к большой практической путанице, так как нам пришлось бы произвольно выделить из числа «открытий» некоторое число таких человеческих актов, которые по всей строгости логики имеют несомненное право на такой титул - если мы вернемся к нашему изолированному от общества субъекту и предположим, что он самостоятельно нашел формулу соотношения между катетами и гипотенузой прямоугольного треугольника, то мы с удобством скажем, что этот субъект сделал открытие (независимо от известности или неизвестности Пифагоровой теоремы). Отмечу, что невведение понятия новизны я отстаиваю, следовательно, не по априорным каким-либо соображениям, а просто в целях терминологической простоты. Конечно, можно было бы ставить в зависимость «открытие» или просто «обнаружение» свойств катетов от того, есть ли еще кто-нибудь на земле, кто уже знает эти свойства. Но гораздо проще оставить новизну в стороне и сказать: дана проблема; для того, чтобы найти ее решение, надо сделать творческое усилие; данный субъект сделал это усилие; он сделал открытие. А затем вторым и совершенно самостоятельным явится вопрос о том, ново ли это открытие или нет. Замечу, что и обыденное словоупотребление, вводя в определение открытия момент новизны, все-таки допускает contradictio in adjectis, говоря о «старых открытиях», в смысле открывания общеизвестных вещей.

В заключение намечу и причину, почему в обычном словоупотреблении часто путаются открытия с новизной. Несомненно, что субъект не может открыть то, что ему самому известно. А так как некоторая сумма знаний в каждом данном обществе (неразумно) предполагается как бы объективно известной, то поэтому и делают неосознанную ошибку, говоря: как же можно открыть данную истину, раз она всем известна? При этом забывают, что логически нет ни малейшей разницы между первым лицом, открывшим свойства безмена, и Кулибиным (самостоятельно, но много позднее), установившим тот же закон нерав-ноплечного рычага. Понятию открытия имманентна только чисто субъективная новизна.

И если я не ввожу в мое определение даже и этой последней, то и это я делаю намеренно: не всякая субъективная новизна ведет к открытию. Новое есть переход («прыжок») от известного к неизвестному; а открытие требует прыжка усиленного (квалифицированно широкого). Поэтому всякое открытие заключает в себе не просто субъективную новизну, а ту широкую субъективную новизну, которая именуется творчеством.

А это возвращает меня к отправной точке.

§ 87. Открытие есть решение требующей творчества проблемы. Открытия относятся поэтому к области чистого познавания. Всякое обретение новой идеи * увеличивает наше знание: то же можно сказать и про открытие как частный случай такого обретения. Наше знание - и только наше знание (а не, напр., умение) - увеличивается от того, что мы открываем свойства водяного пара, существование силы тяготения, соотношение между радиусом и длиной окружности и т.д.

Если бы человек обладал только разумом, то его деятельность и ограничивалась бы одними открытиями. Но деятельность наша определяется еще и моментом волевым. И под влиянием воли привходит в чистое познавание идея цели ** ;. Мы не только познаем, но и направляем приобретенные нами познания на достижение более или менее отдаленных целей. Сообразно трем исконным категориям «красоты, блага и истины», цели эти распадаются на три группы: ищется и достигается или прекрасное (эстетическая цель), или истинное (научная цель), или, наконец, целесообразное (утилитарная цель). Каждое абсолютное познавание может быть использовано во всех трех модуляциях.

* Я употребляю этот довольно некрасивый термин, за неимением лучшего, для обозначения нахождения всякой новой мысли как требующей творчества, так и не требующей оного. Термин же нахождение, находка я оставляю - согласно вышеизложенному -только для обретения вещественных объектов.

** «Dem Forscher ist es einerlei was er findet; der Techniker strebt einen bestimmten Zweck zu erreichen».

Этот последний тезис очень часто упускается из виду. Обыкновенно считают, что каждая данная абсолютная идея («водяной пар упруг») может быть использована только в одной модуляции («еrgо можно его заставить двигать поршень», утилитарная модуляция). Но стоит вдуматься в дело, чтобы заметить, что в действительности каждая абсолютная идея допускает все три модуляции (иногда практически неудобные, но никогда не немыслимые). Возьмем для примера закон соотношения катетов и гипотенузы. В модуляции научной мы получим изложение (доказательство) истинности этого закона; в модуляции целесообразной - указание, как использовать этот закон для целей утилитарных, напр., для быстрого отыскивания стороны квадрата, коего поверхность равнялась бы сумме поверхностей двух других квадратов (земли, материи и т.д.); мыслима, наконец, и модуляция эстетическая, если бы какой-нибудь философ-поэт вдохновился новым обнаружением идеи закономерности и сочинил оду, в коей воспевалась бы гармония частей данной фигуры. Упругость пара также может дать материал для поэтического гимна или даже (символического) барельефа, для научного трактата и для технической выдумки (паровая машина).

Каждая из трех перечисленных модуляций может быть квалифицирована привхождением творческого элемента, и мы получим тогда соответственно: художественное произведение, научное исследование и изобретение 1 .

Сводя все сказанное воедино, мы получим следующую схему:

Обретение (общенеопределенный термин)

H ах од -к а (Вещественный объект)

Открытие (Невещественный объект)

Художественное произведение (Модуляция прекрасного)

Научное произведение (Модуляция истинного)

Изобретение (Модуляция утилитарного)

1 Ср. R. Klostermann, Die Patentgesetzgebung aller Länder, Berlin, 1869, стр. 112; Th. Wiesemann, La théorie de l'invention, Bruxelles, 1891, passim.

Изобретение, таким образом, есть утилитарное творчество, или, точнее, решение утилитарной творческой проблемы'.

§ 88. Приведенная мною формула должна показаться неудовлетворительной главным образом с точки зрения ее малой определительности. Понятие творчества - могут мне сказать - есть понятие чисто субъективное, зависящее исключительно от личных воззрений: даже в художественных произведениях сплошь и рядом возникает вопрос о наличности или отсутствии творчества, противополагаемого «ремесленному» навыку. Зачем же искусственно создавать такие же споры в области техники, в которой мы совсем не привыкли мыслить о творчестве? И как будем мы искать творчества в работе слесаря, выдумавшего какой-нибудь особо хитрый замок? И не проще ли определить понятие изобретения какими-нибудь другими признаками, более объективными, менее зависящими от личных настроений и вкусов судящего?

Раньше чем подробно ответить на эти вопросы, я позволю себе указать, какие именно «объективные» признаки обыкновенно предлагаются для определения понятия изобретения.

На первом месте мне придется поставить понятие новизны. Оно встречается в большинстве предложенных определений. Однако нетрудно будет доказать, что введение этого объективного признака было бы и неудобно, и опасно.

Оно было бы неудобно с точки зрения терминологической точности. Вопрос о наличности или отсутствии изобретения не может обсуждаться с точки зрения наличности объективной новизны. По этому вопросу существует в литературе большая контроверза: одни ученые утверждают, что (объективная) новизна имманентна понятию изобретения 2 , а другие такой тезис отвер-

1 Конгресс промышленной собственности 1900 г. (Парижский) вотировал, по моему предложению, следующее определение изобретения: «L'invention est une création, donnant un résultat iudustriel». Наиболее приближаются к этому определению формулы, предложенные у Beck v. Mannagetla, в его Erfindungsschutz in Oesterreich, Wien, 1885, стр. 3 и в Das neue österreichische Patentrecht, Wien, 1897, стр. 16.

2 A. Krauss, Geist der Osterreichischen Gesetzgebung etc., Wien, 1838, стр. 21. Затем в особенности Я. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, Berlin, 1888, kl. 8°, стр. 17-21; Johnson, The Patentees Manual, 6 ed., London, 1890, стр. 37-38; J. Rosenthal, Das Deutsche Patentgesetz, 1881, стр. 60 и 44; A. Seligsohn, Patentgesetz, Berlin, 1892, стр. 13. Очень дурно у Р. Beck von Managetta, Das österreichische Patentrecht, Wien, 1893, стр. 3: он ухитряется вывести имманентность из понятия творчества!

гают 1 . Мне кажется, что после вышеизложенного не потребуется особенно много рассуждений для того, чтобы показать, что первое мнение неправильно. Изобретению имманентна, также как и открытию, только субъективная новизна (т.е. нельзя изобрести что-нибудь уже известное самому изобретателю, но можно «изобрести» что-нибудь уже известное другому или другим людям): те авторы, которые утверждают противное, делают это в большинстве случаев просто по невдумчивости; один лишь Staub старается как-нибудь обосновать свое мнение; но все его аргументы сводятся к ссылке на Sprachgebrauch 2 . А между тем словоупотребление-то и не представляет никакой устойчивости: можно даже утверждать, что выражения: «не новое изобретение», «он изобрел всем давно известный прибор» - нисколько не режут нашего уха. А ведь эти выражения являлись бы как contradictiones in adjectis, если бы объективная новизна действительно предполагалась имманентной.

Я повторяю, однако, что с точки зрения терминологической техники введение или невведение признака новизны может обсуждаться исключительно с точки зрения удобства. Конечно, никто не может запретить ученым условиться и называть «изобретениями» только те (редко) появляющиеся новые идеи, которые решительно никому на земле раньше не приходили в голову. Точно также они были бы вольны несколько расширить терминологическое значение слова «изобретение» и отнести его к тем новым идеям, которые не известны данному количеству людей, в данном месте и в данное время; но в этом случае им пришлось бы точно установить последние три «данные» 3 (что явится сложной работой!). Можно, наконец, избрать наиболее удобный путь и условиться требовать от изобретения - как сделано выше - только субъективной новизны. Такое решение вопроса будет и логически наиболее правильным, так как воистину непонятно, почему из двух изобретателей фотографии, работавших много лет независимо один от другого, мы назовем изобретателем только од-

1 Wiesemann, Loc. cit., стр.6; С. Gareis, Das Deutsche Patentgesetz, Berlin, 1877, стр. 56; L. Schiff, «Was ist eine neue Erfindung», в Gew. Rechtsschutz, 1899, стр. 47; Reuling, в Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete etc., Berlin, 1887, 4°, стр. 27; Picard et Olin, Traité des brevets d'invention, Bruxelles, 1869, N 50; Robinson, The law of patents, vol. I, стр. 109; Я. Mittler jun., Loc. cit, стр. 57; Capitaine, Das Wesen der Erfindung, стр. 56; Stein, Verwaltungslehre, 1870, стр. 388.

2 Staub, Loc. cit, стр. 20.

3 Неправильно поступает поэтому F. Dahn, который вводит в понятия и изобретения, и открытия понятие относительной новизны и не устанавливает критериума такой относительности. Kritische Vierteljahrs., XX, стр. 368.

ного из них: того, кто первый опубликовал свои исследования. «Путь, -говорит Mittler jun. 1 , - который самостоятельно проходится вторым творцом изобретения, ничем не отличается от пути, пройденного его предшественником».

Введение признака новизны было бы, во-вторых, опасно для развития патентного права. Не нужно забывать, что не всякая новизна влечет за собою наличность изобретения, а только некоторая квалифицированная («существенная», как выражается Положение) новизна, которая позволяет отличить ничтожное улучшение от изобретения в благородном смысле этого слова (об этом см. подробно дальше, § 97). Ведь не все то, что ново (отличается от существующего) есть ео ipso изобретение. Сделать восьмиугольную шляпу было бы новостью, но не изобретением. А так как различие существенной новизны от несущественной является уже признаком чисто субъективным, то я могу сказать: новизна как объективный признак не дает материала для определения понятия изобретения; введение признака новизны соединено с опасностью, что нам придется признавать изобретениями всякий хлам, ничтожные изменения внешнего вида уже известных приборов и орудий.

Приведенные в настоящем параграфе соображения освобождают меня от обязанности специально полемизировать против определений понятия изобретения, формулированных в таком роде:

1) «Изобретение есть или новый продукт, или новый способ изготовлять известный продукт». Von Schütz 2 .

2) «Изобретение есть нахождение или выдумывание того, что ранее не существовало». Ransom v. Mayor of New-York; также Conover v. Roach 3 . Cp. Landgraf: «Изобретение есть создание того, что дотоле не существовало». Аналогично Dambach 4 .

3) «Изобретение есть такой технический продукт или процесс, в коем или новыми средствами достигается новый или старый результат, или старыми средствами достигается новый результат». Der deutsche Techniker-Verband 5 ; то же в Allg. Encyclopaedic von Ersch & Gruber, Leipzig, 1840, стр. 273; то же в Anträge des Vereins d. Patentanwälte, 1888, (Berlin?), стр. 1; приблизительно то же в австрийском законе 1852 г.

4) «Изобретение есть изготовление нового из старого для определенной цели (?)». Biedermann 6 .

1 Loc. cit, стр. 57.

2 Zeitschrift des Vereins d. Ingenieure, XXXIV, стр. 582.

3 Robinson, I, стр. 94, прим. 1 и стр. 116, прим. 1.

4 Patentgesetz, etc., стр. 2.

5 Zeitschrift, Ibidem, стр. 1392.

6 Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, I, стр. 132.

Все эти определения страдают одним общим недостатком: они определяют понятие изобретения еще более сложным понятием новизны, а также упускают из виду, что не всякая новизна дает в результате изобретение.

§ 89. Вторым объективным признаком, обыкновенно встречаемым в определениях изобретения, является польза, прогресс. Ненаучное мышление, а за ним и некоторые авторы 1 нередко предполагают, что всякое изобретение должно представлять какой-то «шаг вперед» 2 . Не трудно выяснить и генезис такого мнения: две причины способствовали появлению учения, отождествляющего изобретение с идеей прогресса. Одна из этих причин - чисто историческая: я указывал в 1-й главе, что патентное право создано было путем тяжелой борьбы, во время которой его сторонникам приходилось ссылаться на утилитарные соображения пользы, приносимой изобретателями обществу; соображения эти целиком перешли в текущую догматическую литературу. Еще на конгрессе 1873 г. американец Tacher 3 отстаивал патентные законы именно потому, что они являются поощрением для столь полезной вещи, как изобретения. Klostermann около того же времени начинал

1 Необходимо, «dass in irgend einer Beziehung ein Fortschritt gegeben sei», Schanze в Hirth's Annalen, 1897, стр. 685 и 681а и Recht der Erfindungen und der Muster, стр. 143-154. -Ср. L. Nolle, Die Reform des d. Patentrechts, Tübingen, 1890, стр. 76; Seligsohn, Loc. cit., стр. 9; Reichsgericht, 24 сентября 1887 г., цит. у Kohler, Das zweite Decennium, в Iherings Jahrbücher, XIV, стр. 443; Reichsgericht, 6 ноября 1893 г.; Gareis, Patentamtliche Entscheidungen etc., X, стр. 2 и ел.; Quenstedt, «Was ist eine Erfindung?», в Patentblatt, 1880, стр. 12; O. Gierte, Deutsches Privatrecht, I, стр. 864; отчасти, Robolski, Theorie & Praxis, Berlin, 1890, стр. 6; Contra, Kohler, Loc. cit, стр. 448; ошибочно цитирован в противоположной группе у Schanze, Recht der Erfindungen etc., стр. 147, прим. 348; Reichsgericht (!) 23 января 1890 г., Gareis, Ibidem, VHI, стр. 396; Kohler, D. Patentrecht, Mannheim, 1878, стр. 66, и цитированные у Shanze, Recht, стр. 148 и ел.

2 Архив Государственного Совета, журнал заседания С. Департаментов и т.д., 17 февраля 1896 г., N 110, стр. 2-3: «Как видно из дела, относительно выдачи привилегий в проекте приняты те же начала, как и в германском законе о патентах 7 апреля 1891 г., с тем, однако, существенным отличием, что на малозначительные изобретения и усовершенствования, касающиеся видоизменения известных уже предметов (п. е., ст. 5), привилегии получаемы быть не могут. Так как патент« будут выдаваться только на такие изобретения и усовершенствования, которые могут иметь приложение в области промышленности, то под это понятие подойдут разные машины, приборы и аппараты для выделки продуктов высшего качества или удешевления производства, орудия, инструменты и приспособления новой конструкции, новые фабрикаты и вообще такие результаты умственной работы, от которых можно ожидать успехов в технике производства. Такая постановка дела, по мнению Департаментов, представляется совершенно правильной, ибо было бы нежелательно выдавать патенты подобно тому, как это существует в некоторых иностранных государствах (напр., во Франции [?]), на такие предметы, которые заключают в себе новизну только по своей внешней форме и с применением которых не соединяется никаких выгод для промышленности». Курсив мой. Поклеп на Францию возведен даром.

3 Der Erfinderschutz etc., стр. 189.

свой комментарий совершенно справедливыми указаниями на то, что изобретения полезны 1 , так как они «расширяют наше владычество над вещественным миром и улучшают наше существование». А отсюда легко было перейти и к логической ошибке, перенося такое указание на качество большинства изобретений - в самое определение их понятия 2 . Другая причина появления разбираемой теории является чисто практической: она вызвана была желанием расширить защиту патентного права. Происходит это таким образом: доказать наличность изобретения, этого трудноопределимого понятия, на практике очень нелегко; поэтому заинтересованные лица обыкновенно стремятся свести вопрос к доказыванию «преимуществ» (что гораздо проще!), а затем утверждают, что «всякая техническая идея, гарантирующая преимущества по сравнению с тем, что было известно ранее», и есть изобретение в смысле закона. Введение элемента «пользы» в понятие изобретения особенно часто встречается поэтому в прошениях патентных агентов и т.п. заинтересованных лиц. «Es muss jeder Versuch, welcher einen technischen Fortschritt bedeutet, als eine Erfindung angesehen werden», - говорит один немецкий патентный агент 3 . В русской практике такие случаи чрезвычайно многочисленны. Изобретатель доказывает, напр., что изобретенный им способ приготовлять соль в плитках (для скота) имеет несомненные преимущества, так как в этих плитках нет прослоек гипса, и скотина не может порезать себе язык. Следовательно, это есть изобретение - говорит проситель * . Другой ссылается на то, что изобретенные им фарфоровые кокарды легче моются и чище выглядят; они представляют преимущества и, значит, заслуживают патента 4 . Все такие соображения неправильны: полезность не необходима и не достаточна для наличности изобретения. Всякое изобретение утилитарно в том смысле, что оно служит для удовлетворения материальных человеческих потребностей: но из этого не вытекает, чтобы оно удовлетворяло их лучше, полнее или проще.

Бесполезное изобретение остается изобретением, несмотря на свою бесполезность.

Доказывать это положение я опять-таки буду только с точки зрения терминологического удобства. Если считать, что действительно в каждом изобретении должен быть какой-нибудь Fortschritt, - то надо прежде всего определить, что мы будем называть Fortschritt'oм. A эта задача окажется многим и многим, если не всем исследователям, не под силу. Какое количество полезности должна заключать в себе выдумка для того, чтобы получить титул изобретения? И в каком направлении должна проявиться эта полезность? И, наконец, почему не считать изобретением новый способ проявлять фотографические пластинки, не представляющие никакого прогресса ни по дешевизне, ни по быстроте, ни по ясности получаемых изображений и т.д., - но в то же время несомненно являющейся новым и оригинально задуманным? Да, наконец, почему мы не будем называть изобретением и такую выдумку, которая, при всей ее остроумности, представит шаг назад по своей культурной вредности? Положительный закон может expressis verbis признать непатентуемыми вредные и безнравственные изобретения. Но все-таки это будут изобретения, а не что иное.

1 Klostermann, Das Patentgesetz vom 25 mai 1877 etc., Berlin 1877, стр. 1.

2 Ср. Kleinschrod, Die Internationale Patentgesetzgebang, Erlangen, 1855, стр. 22.

3 Из рукописного прошения, поданного в Patentamt.

* Из русской практики. Я не считаю нужным делать более точные ссылки, ср. стр. 266, прим.*

4 Из русской практики.

Французская судебная практика так и признает, что понятие прогресса, пользы не имманентно понятию изобретения. Mainié приводит 1 полторы страницы решений различных судебных мест, устанавливающих это положение.

Несколько иначе поставлен вопрос в странах англосаксонской культуры. Как в С. Штатах, так и в Англии суды требуют от изобретения, чтобы оно обладало свойством utility. Обстоятельство это, однако, не говорит против моего тезиса, так как: 1) закон волен требовать наличности не вообще изобретения, а именно полезного изобретения (т.е. предполагая возможность сделать и бесполезное изобретение), и 2) в этих странах полезность тоже, конечно, не признается сама по себе доказательством наличности изобретения.

Ввиду всего этого я считаю, что и терминология положительных законодательств не мешает мне предложить определение, согласно которому полезность не признается имманентной понятию изобретения. Не все полезное является изобретением, и не всякое изобретение полезно.

Соображения, изложенные в этом параграфе, избавляют меня от необходимости специально полемизировать против таких определений:

1) «Изобретение есть. выдумывание чего-либо нового, что может послужить на пользу и выгоду людям и увеличить радости земного существования (enjoyment of mankind)». Conover v. Roach 2 .

1 F. Mainte, Nouveau traite des brevets d'invention, Paris, 1896, vol. I, стр. 36 и ел.

2 Robinson, I, стр. 116, пр. 1.

2) «Изобретение есть всякий технический продукт или процесс, коего употребление или применение может длительным образом расширить владычество человека над внешним миром». Goepel 1 .

3) «Изобретения суть такие оригинальные произведения умственной работы, промышленное применение коих доставляет имущественную выгоду». Klostermann 2 .

4) «Изобретение есть такое изменение производства, которое эко-номизирует работу, увеличивая количество или качество продуктов» 3 .

Польза, выгода, барыш, прогресс, удобство могут отсутствовать в изобретении.

§ 90. Оригинальный «объективный» признак был, наконец, предложен д-ром Schanze 4 . Он говорит: не все то, что ново, должно быть считаемо изобретением; мыслимы такие технические выдумки, которые, при всей их новизне, не подойдут под понятие изобретения; например, карандаши 5 до сих пор делались или круглые, или шестиугольные: тот, кто изготовил бы восьми- или десятиугольный карандаш, еще не был бы изобретателем; зонтичный мастер, который бы изготовил «новый» зонтик в комбинации с перочинным ножиком, тоже не был бы признан сделавшим изобретение; следовательно, не всякая новизна свидетельствует о наличности изобретения. «Мне кажется абсурдом признавать изобретением alles was so nicht dagewesen ist». Отличительным признаком изобретения, продолжает Schanze, является новизна, соединенная с преодолеванием особых трудностей; всякое изобретение «bietet etwas Ungewöhnliches, Auffäliges, Ueberraschendes». Искомый объективный признак есть поэтому Ueherraschimg, поражающая новизна, поразительность (если так можно выразиться). И Schanze продолжает: неизвестное распадается на две категории, на логически вытекающее (ableitbares) и на логически невытекающее (nicht-ableitbares); если при данном положении химической промышленности нельзя было ожидать данного результата, то мы имеем дело с логически не вытекающим неизвестным, нахождение коего и будет изобретением. Всякое изобретение обладает для посторонних лиц моментом «поразительности».

1 E. Goepel, Ueber Begriff und Wesen des Urheberrechts, Altenburg, 1881, стр. 19.

2 Busch's Archiv, XXXV, стр. 39.

3 H. Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр. 17.

4 O. Schanze, Das Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1900, стр. 103-180. Я беру Schanze, а не кого-нибудь другого, потому что у него наиболее ясно высказана мысль, очень часто проскальзывающая в практике и литературе патентного права. - Ср. также его статью «Ueber das Verhältniss von Erfindung und Entileckunig», в Gew. Rechtsschutz, 1897, стр. 285.

Если вдуматься в эти рассуждения, то они покажутся нам содержащими несомненную долю истины; например, совершенно правильно соображение о невозможности признавать изобретением все то, что не было до сих пор делаемо именно так только потому, что оно так не было делаемо (см. выше, § 88). Несомненно также, что новизна вещи бывает двух родов: одна ведет к изобретению, а другая к простому видоизменению существующего. Можно, пожалуй, называть эти два сорта новизны, один- логически вытекающим из данного уровня знаний, а другой - логически не вытекающим. Но мне кажется совершенно недопустимым, чтобы научный исследователь выставлял, как критериум для различения этих двух областей, «поразительность» сделанного нововведения для посторонних лиц. Везде ли, где есть «поразительность» (Ueberraschung) достигнутого результата имеется и изобретение? Конечно, нет: паровой молот в 20 раз более сильный, чем все дотоле построенные, поражает видящего его в первый раз - но может не быть изобретением; рабочий, который достиг феноменальной быстроты в изготовлении булавочных головок, поражает непривычного зрителя - но не делает никакого изобретения; я упомяну, наконец, шутливый пример вора, который очень поражает обокраденного, стянув у него часы. Дело, очевидно, идет не о поразительности достигнутого результата, а о чем-то совсем другом: о причинах, вызывающих чувство удивления; не всякая поразительность позволяет заключать о наличности изобретения. При ближайшем рассмотрении оказывается, что такими причинами могут быть самые разнообразные факторы: несоответствие внешних условий с содержанием действия, неожиданность результата, необычность его и т.д. Но только одна из причин поразительности свидетельствует о наличности изобретения: ее-то и нужно ввести в определение понятия. Какова эта причина? Один из экспертов немецкого Патентамта говорил мне однажды: «Вы спрашиваете, как я отличаю изобретения в той массе всяких пустяков, которые заявляют к привиле-гированию? Очень просто: перелистывая чертеж за чертежом, я иногда чувствую свое внимание внезапно прикованным к одному из них; по спине у меня пробегает нервная дрожь; я сразу вижу в данной детали искру творческого огня; это и есть изобретение». «Дрожь по спине» может показаться смешной; но тот, кто стоял близко к практике патентного дела, знает, что никакими учеными «точными» формулами не выразить того, что по существу своему изменчиво и субъективно. Если нововведение носит на себе печать творчества, оно будет вызывать и дрожь, и удивление. И говорить о поразительности, как признаке изобретения, можно именно постольку, поскольку эта поразительность является обратной стороной медали творчества. Лучеиспускательная способность смеси церитовых земель с цирконом несравненно больше, чем таковая же способность отдельных ингредиентов смеси. Но колпачок Ауэра является изобретением не потому, что он поражает зрителя, а потому, что понадобилось творческое усилие ума для того, чтобы задать себе вопрос: не будет ли смесь светить ярче ингредиентов?

Следовательно, я не отрицаю того, что признак, указанный Schanze, может быть иногда полезным, например, когда есть потребность дать выпуклую (хотя бы и в ущерб тонкости) мотивировку. Но говоря об элементе поразительного, не нужно забывать, что он является определителем понятия изобретение лишь постольку, поскольку он свидетельствует о наличности творчества.

Введение же в определение именно элемента поразительного обрекло бы формулу на полное бесплодие: никаких следствий из этого признака извлечь было бы невозможно. Совсем иначе - с понятием творчества; но об этом - ниже (см. § 93).

§ 91. Новизна, прогресс, поразительность являются главными из объективных признаков понятия изобретения, до сих пор предложенных. Кроме них можно было бы указать и еще на большое количество признаков объективного характера, встречающихся в ходячих определениях того же понятия. Однако подробное рассмотрение и критика всех их по очереди завлекли бы нас слишком далеко - и кроме того, по существу дела, являлись бы бесполезными: я укажу ниже, почему. Поэтому лишь для полноты изложения я намечу, как формулируются эти остальные объективные признаки 1 , а затем непосредственно перейду к общему вопросу о желательности и возможности объективного определения.

1 Имеющиеся в немногих законах попытки дать легальное определение понятия изобретения крайне несостоятельны. Отмечу из них (специально их критиковать не считаю нужным): Бразильянский закон 14 октября 1882 г.: «Ст. 1. § 1. Считаются изобретениями или открытиями в смысле настоящего закона: 1) изобретение (!) новых продуктов; 2) изобретение новых способов или новое применение известных способов для получения промышленного продукта или результата, и 3) усовершенствование уже патентованного (?) изобретения, если оно облегчает производство данного продукта или употребление патентованного изобретения, или если оно увеличивает его пользу». С. Штаты С. Америки, Rev. Stat., sec. 4886: «Any new and useful art, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof». Французский закон 5 июля 1844 г.: «Art. 3. Seront considéré comme inventions ou découvertes nouvelles: l'invention (!) de nouveaux produits industriels; l'invention de nouveaux moyens ou l'application nouvelle de moyens connus, pour l'obtention d'un résultat ou d'un produit industriel». Ср. русский проект III, ст. 6 (см. стр. 183).

1. Весьма часто встречается в патентной литературе, а в особенности в решениях немецкого Патентамта, ссылка на так называемый «технический эффект». (Цитаты были бы бесполезны за обыденностью этого выражения.) Изобретением считается то, что дает новый технический эффект. Оспаривать этот критериум я не в состоянии по той простой причине, что во всей известной мне литературе я не нашел ни одного анализа этого понятия, и мне поэтому неизвестно, что разумеется под этими столь ходко употребляемыми словами. Думается мне, что «технический эффект» есть формула для некоторой ближе неопределимой суммы полезности, неожиданности и новизны 1 , и как таковая подлежит критике со всех трех точек зрения, с которых я критиковал отдельно указанные элементы (а вдобавок еще и критике с точки зрения ее крайней туманности).

2. В очень интересной брошюре о предварительном рассмотрении 2 д-р R.Wiгth, один из талантливейших специалистов патентного дела, критикует понятие технического эффекта и, указав на его неполноту, вводит как дополнительный объективный признак еще и «экономический эффект». Понятие это иллюстрируется на таких изобретениях, вся сущность коих заключается не в каком-либо особенном действии, а в чисто экономическом понятии «удобства употребления» (Bereitstellung!): карандаш не дает никакого нового технического эффекта оттого, что к нему присоединяется на конце резинка; но он представляет изящное изобретение, как предмет более удобный для пользования, чем карандаш и резинка, не соединенные вместе. Я думаю, что «экономический эффект» является просто хитрым названием для той пользы, о которой говорил я выше; к нему относится, следовательно, и вся та критика, которая изложена в § 89.

3. На последнем промышленном конгрессе гг. Mintz и Schutz 3 пробовали подставить вместо technischer Effect понятие «нового действия» (neue Wirkung). Не думаю, чтобы этим термином вносилась большая ясность.

4. Венский технологический музей предлагал термин «qualitativ andere Wirkung» 4 , т.е. желал указать, что аппараты, коими только увеличивается достигнутый уже раньше результат, не должны быть рассматриваемы как изобретения. Мы имеем однако - с одной стороны - изобретение Ауэра, коим именно увеличивалась лучеиспускательная способность калильных колпачков; а с другой стороны - мы не можем сказать, чтобы все выдумки, находящиеся вне круга увеличений результата, составляли по необходимости изобретения. Наконец:

1 Например, Reichsgericht признал наличность технического эффекта (удобства и новизны?) в замене бесконечных лентообразных нот аристона - кругами с концентрически расположенными нотами. Решение 24 сентября 1887 г., Gareis, Vu, стр. 118). Лионский суд признал наличность résultat industriel в судне такой формы, которая позволяет быстро плавать по узким каналам, не разводя волн (31 декабря 1856 г.), Pataille, Annales, Ш, стр. 74.

2 R. Wirth, Die Vorprüfung, ihre Grenzen und Gefahren., Frankfurt a. M., S. d. (1899?), стр. 18 исл.

3 См. доклад Michel le Tellier на конгрессе 1900 г., Section I, Question Ш, стр. 2.

4 Gutachton über die Enitwürfe etc., Wien, 1894, стр. 337.

5. Формулы «durchaus neu» 1 (торговая палата гор. Мюнхена), или «prinzipiell neue» 2 , или «eigenthümlich» 3 - могут быть только по ошибке причислены их авторами к объективным: их объем всецело зависит от усмотрения применяющего их судьи.

Можно бы еще увеличить приведенное перечисление, но и указанные признаки дают достаточно ясное представление о положении дела.

§ 92. Рассмотрев таким образом, каковы те объективные признаки, которыми обыкновенно стараются определить понятие изобретения, я могу перейти к решению общего вопроса: а что было бы, если бы оказалось, что моя критика где-нибудь хромает? - а что, если бы кто-нибудь доказал неверность отдельной части моих рассуждений в предыдущих параграфах? - значило ли бы это, что объективные признаки выдерживают критику? Я не колеблясь отвечу: нет, это только значило бы, что я неумело критиковал ложные посылки, - но не доказало бы их верности. И для того, чтобы подтвердить такое мое положение, я позволю себе проанализировать самый принцип объективного признака и подвергнуть его, так сказать, критике каузальной, т.е. критике с точки зрения тех причин, которые вызвали появление тенденции к объективному определению.

Я думаю, что такая каузальная критика лучше всего покажет, в чем заключается основное принципиальное противоречие между предложенной мною субъективной формулой и всеми «объективными» определениями.

В 1887 г. в Берлине была созвана комиссия сведущих людей ввиду предстоявшего пересмотра закона 1877 г. Первый вопрос, поставленный этой комиссией, гласил: «как определить понятие изобретения?» После долгих дебатов, проф. Reuleaux, известнейший специалист по механике, предложил следующую формулу 4 :

1 Цит. у Nolle, Die Reform des d. Patentrechts, Tübingen, 1890, стр. 74.

2 Oechelchäuser, в Enquete 1887 г., стр. 17.

3 K. Dernbwg, Lehrbuch des preussischen Privatrechts, П Band, S Aufl., Halle a. S., 1897, стр. 957.

4 Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 4°, стр. 24.

«Предметом изобретения является всякое приспособление или продукт, который при применении его в области промышленности дает в результате важные изменения известных уже продуктов, орудий производства, технических процессов и комбинаций».

По-немецки: «. welches von bestehenden Einrichtungen und Erzeugnissen durch weitergehende Wirkung abweicht». И как только была прочитана указанная формула, кто-то из присутствующих воскликнул: «Wie weit abweicht?»

В этом «wie weit» заключается ключ к уразумению всей проблемы объективного определения.

Все соображения, касающиеся этой проблемы, имеют одну общую исходную посылку, вокруг которой они вращаются, как вокруг аксиомы. Эта аксиома есть стремление математизировать закон; под таким термином я разумею тенденцию создать юридические нормы, которые, как точная и ни от чьего усмотрения не зависящая мерка, применялись бы с математической простотой к конкретным примерам. Другими словами: тенденцию, стремящуюся создать закон, который мог бы быть применяем «как таковой», не проходя через горнило свободного усмотрения судьи; закон, который бы «просто и точно» определял объективные мерки правовых понятий 1 . Всем известно постановление русского закона о перепечатке чужих переводов, типичное в этом направлении. Второй переводчик уже переведенного иностранного сочинения, очевидно, рискует дать работу, во многих своих частях схожую с работой своего предшественника; закон поэтому должен предоставить ему некоторую большую мерку свободы, чем авторам оригинальных сочинений. Как, однако, фиксировать эту мерку? Наиболее целесообразным было бы сказать: дозволяется такое сходство с работой предшественника, которое не переходит в явное воспроизведение чуждого перевода. Составители нашего Положения сочли такое правило слишком «расплывчатым», слишком многое отдающим на бесконтрольный «произвол» судьи, и потому постановили: считать контрафакцией такой второй перевод, который воспроизводит подряд и слово в слово две трети первого (а досужие «комментаторы» еще отмечают в аналогичном случае - для пущей «точности», что счет печатных листов должен производиться по оригиналу, а не по контрафакции). Такой математизированный закон действительно устраняет всякого рода недоумения: для всех случаев найдена точная и притом объективная мерка. Вместо того, чтобы применять право, судье остается решать арифметические задачи.

1 Вопрос математизации закона как приема законодательной техники тесно связан с вопросом конкретизации закона как одного из видов интерпретации. К сожалению, я не могу затронуть здесь всех подобных сопутствующих проблем и отсылаю, так же как делал и выше, к прекрасной работе пр.-доц. Гредескула.

Именно той же тенденцией объясняются и возражения, которые я фингировал выше. Или дай объективный признак - или признай себя неспособным.

В желании математизировать закон кроется причина, почему - скоро уже 30 лет - определенная группа людей так настойчиво ищет объективного определения для понятия изобретения. Дело обстоит чрезвычайно просто: эту категорию людей составляют все те, кому приходится - за себя или за других -получать патенты. Понятно то озлобление, которое овладевает этими людьми, когда им десятки, сотни и тысячи раз отказывают в выдаче желанных прав на том основании, что «данная простая выдумка не составляет изобретения», и когда на их вопросы «да что же вы считаете изобретением?» - судьи и администрация отвечают ссылками на неуловимую и неизмеримую силу внутреннего убеждения. Совершенно естественно возникла у этих людей мысль: «Так замените же это туманное внутреннее убеждение ясными и для всех понятными «точными» нормами; так укажите же нам раз навсегда, что именно вы будете, а чего не будете считать изобретением; промышленность страдает от всякой неопределенности своих прав» 1 .

Как бы я ни ратовал за обязанность юриста прислушиваться к пульсу того организма, который он берется врачевать, прислушиваться к требованиям жизни; как бы я ни ратовал за усиление связей, соединяющих жизнь с наукой: по данному вопросу я считаю немыслимыми какие бы то ни было компромиссы. Есть в юриспруденции свое святое святых, и оно именуется: свободная оценка конкретных явлений жизни независимым юристом. Для того-то и воспитывают ум юриста в строгих формах абстрактного мышления, — чтобы он в состоянии был отрешиться от мелочей конкретного жизнеоборота и взирать немного свысока, немного

1 Типична в этом направлении книжка инженера E.S. Renwick, Patentable Invention, Rochester, 1893, целиком направленная на то, чтобы дать объективные критерии понятия изобретения. Позволю себе привести из нее наиболее характерное место: «In every case it is possible to prove as a matter of fact whether the change made has or has not introduced a new mode of operation into the particular art or class of machines to which the invention appertains; or has or has not enabled a new effect in kind to be produced. This is the method of determining invention, which is satisfactory to the mechanic and inventor; and if the existence of invention is determined by this method, it is within the domain of evidence, and there must necessarily be substantial uniformity in the decisions of the courts. Whereas if invention is to be determined by opinion (!) as to whether the supposed inventive faculty of mind has or has not been exercised, evidence as to facts becomes practically valueless, because the decision must then depend upon the peculiar personal view of the court». Стр. 34-35

с самодовлеющим спокойствием на то, что он призван судить. В праве свободной оценки, которое французы недаром окрестили именем, соответствующим наивысшей форме земной власти (souveraineté, le juge est souve-rain), заключается весь смысл, вся raison d'être юриспруденции. Юрист только постольку имеет право на существование, поскольку он, как суверен, призван свободно судить конкретные факты.

Резюмирую все сказанное. Существует категория заинтересованных людей, которая хочет дать объективное определение понятия изобретения для того, чтобы впредь не зависеть от судейского усмотрения. Когда этой категории людей указывают, что изобретение должно «weit abweichen» от известного, - то они спрашивают «wie weit?». Юристу, верящему в свое призвание, никакое соглашение с этими людьми немыслимо. Юрист будет считать в высокой степени вредным именно тот порядок вещей, который практики признавали бы для себя идеально удобным. Юрист будет смотреть с удовольствием и с верой в будущее на все крушения попыток дать объективную мерку. Он знает, что если бы, сверх ожидания, она была бы найдена, то тем самым уничтожалась бы и самая благородная из его задач. «Wir können kein Gesetz machen, das die Erfahrung überflüssig macht».

Если теперь возвратиться к фингированным мной выше (см. стр. 244) возражениям против предложенной мной формулы, то станет ясным, что мне нет ни малейшей надобности против них что-либо возражать. Они все исходят из миросозерцания, диаметрально противоположного моему собственному: между миросозерцаниями же не может быть спора, а только борьба. Для спора с указанными выражениями мне недостает самого важного: только одного общего отправного пункта.

§ 93. Мне остается, для того чтобы заключить этот отдел, ответить на поставленный выше (см. стр. 252) вопрос: в чем же заключается ценность данного мной определения.

Я предполагаю, что для практики эта ценность равняется приблизительно нулю; и мне остается только повторить то, что я сказал в самом начале этого отдела (см. § 82): я думаю, что вообще неправильно искать всеспасения в логических абстрактных формулах, - что практика может и должна развиваться из сил, в ней самой заложенных, а не из импульсов, получаемых извне, - что кабинетные синтезы полезны только для кабинетных же дальнейших работ, - что они лишь отдаленным своим влиянием могут оказывать действие на практику.

1 Часть § 92 была напечатана в «Праве», 1901, стр. 1100 и 1101.

Теоретическая же ценность данного мной определения сводится к двум следующим (скромным) моментам. Во-первых, мне кажется, что введенный мною отличительный признак позволит связать воедино такие части патентного права, которые доныне излагаются в виде рассыпанной храмины. Учения о комбинационных и субституционных изобретениях, о патентных эквивалентах, о законе «равных расстояний» и, наконец, о самой юридической сущности патентного права могут получить несколько иное, чем обыкновенно, и притом для всех них общее освещение. А в таком сведении всего богатого материала к одному общему центру нельзя не видеть некоторого методологического удобства. Итак, данное мною определение, во-первых, позволит объединить все изложение одной общей руководящей идеей.

Во-вторых, оно позволит до некоторой степени углубить изложение, дав точку опоры для построения любопытных аналогий с обширной родственной областью авторского права 1 . Патентное [право] и авторское право являются в такой степени близнецами, что можно удивляться безразличию, с которым писатели одной области обыкновенно взирают на труды другой. Коhler в любопытной заметке 2 эскизно намечает родственную связь двух институтов. Но ни сам он, ни иной кто, насколько мне известно, не использовали до сих пор той богатой, золотоносной жилы, которая кроется в указании на такую аналогию. Учения о лицензиях, об объекте патентного права, и в особенности о контрафакции могут с пользой для себя допускать экскурсы в область авторского права. Творчество художественное и творчество техническое, в сущности своей, одинаковы - и потому для развития обеих родственных областей полезно будет, если основные определения будут подчеркивать общность исходного принципа, намечая тем самым и желательность совместной работы 3 .

Итак, во-вторых, указанное определение позволит строить полезные аналогии, подчеркивая близость институтов авторского и патентного права.

Такова может быть ценность данного мной субъективного определения понятия изобретения.

1 Ср. выше, кн. I, гл. 1, III, passim.

2 Gewerblicher Rechtsschutz, I, стр. 3-4.

3 По странному заблуждению, объяснимому лишь историческими причинами (ср. §§ 33-34), Klostermann, наоборот, подчеркивает различия двух областей и их будто бы принципиальное несходство. Busch's Archiv, XXXV, стр. 39. Та же точка зрения у О. Wächter, Autorrecht, 1875.

§94. Изобретение есть решение требующей творчества утилитарной проблемы * .

Изобретение есть, следовательно, прежде всего решение проблемы. Во всякой технической деятельности нужно различать три стадии 1 : постановку вопроса (проблема), - решение проблемы (изобретение), -осуществление на практике найденного решения.

Изобретение не нужно смешивать ни с постановкой проблемы 2 , ни с практическим осуществлением найденной идеи. Под постановкой технической проблемы нужно понимать указание на существование неудовлетворенной материальной потребности; а под решением ее сопоставление потребности с определенными средствами, могущими ее удовлетворить. Понятие проблемы поэтому совпадает с понятием результата, достигнутого изобретением: идя сверху вниз, мы говорим о проблеме, решенной изобретателями, а идя снизу вверх, - о результате, достигнутом посредством изобретения.

Когда Гете писал:

«Wüsste nicht, was sie Besseres erfinden könnten, Als wenn die Lichter ohne Putzen brennten»

- то он ставил техническую проблему, которая была решена изобретением стеарина.

Основной принцип, на котором зиждется все патентное право, гласит, что проблемы (результаты) не патентуются 3 . Такого рода правило является совершенно необходимым: иначе пришлось бы давать невероятно широкие исключительные права на удовлетворение

* «Für eine Erfindung wird als wesentlich ein gewisser Nutzeffekt und zwar als Ausfluss einer schöpferischen Idee angesehen werden müssen». H. G. Zürich, Dill v. Müller, 24 сентября 1897, Gew. Rechts., 1898 г., стр. 117.

1 П. Энгельмейер, Избретения и привилегии, Москва, 1897, стр. 16 и ел.; J. Kohler, Handbuch, стр.133 и ел.; Robinson, 1, стр. 116 и cл.; Kohler вводит еще четвертую стадию, спекуляцию, т.е. «абстрактную идею, что данный поступок может быть достигнут данным путем». Совершенно излишняя тонкость, ничего не дающая для уяснения дела. - Ср., в несколько ином смысле, его же Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 33-38.

2 «To suggest that a given result may be obtained, without indicating the method of obtaining it, is not invention». Graham v. Gammon (1877), Robinson, I, стр. 123, прим. 2.

3 Schanze, Problem, Prinzip und Hypothese in ihrer patentrechtlichen Bedeutung, в Gew. Rechtsschutz, 1898, стр. 161 и ел.

всеми мыслимыми способами данной человеческой потребности 1 . Поэтому изобретателю Лемаршану невозможно было обеспечить себе исключительное право приготовлять невзрезанные сардинки без косточек, так как оказалось, что того же результата можно достигнуть двумя совершенно различными путями 2 . Точно так же нельзя было бы получить патент на измерение времени 3 , - на новый тембр музыкальных звуков 4 , - на увеличение дальности полета снаряда, - на уничтожение накипи в паровых котлах, - на кирпичи малого удельного веса 5 , на предупреждение скольжения верховых лошадей 6 , - на употребление оси велосипедного колеса для производства электрического тока 7 и т.д.

Одно из русских постановлений совершенно правильно отклоняет просьбу о привилегии на такое предложение, которое составляет не оконченное изобретение, а лишь «тему для такового, неоднократно возникавшую со времени изобретения электровоза Гейлемана».

Определение немецкого Патентамта 30 ноября 1895 г., в коем сказано, что «изобретение часто заключается не в решении данной проблемы, а просто в постановке этой последней» 8 , не может быть приводимо как доказательство возможности иного ответа на указанный выше во-

1 Вопрос о том, можно ли получить патент на технический результат подробно обсуждался в литературе по поводу итальянского решения (Milan, 22 мая 1888, Everitt Percival v. Valentin!) об автоматических весах, допускающих взвевшивание при опускании в отверстие определенной монеты (см. Propr. Ind., V, N 1). В этом решении суд признал патентоспособным сочетание определенного механизма с данной целью (результатом) и обвинил в контрафакции ответчика, достигавшего того же результата, но при помощи иного механизма. «Когда эта идея (автоматического взвешивания) была реализована в виде определенного механизма, она несомненно овеществилась и сделалась патентоспособной». Развивая эту теорию, Amar (Lettre d'Italie, «Le résultat industriel comme objet d'un brevet d'invention», Ibidem, стр. 8) утверждает, что «всякий, кто найдет способ достигнуть такого результата, который ранее не был возможен, - может требовать патентной защиты на этот результат». Против этого парадоксального утверждения были сделаны вполне убедительные возражения Picard'ом («Le résultat n'est jamais brevetable», Ibidem, стр. 31) и Kohler'ом в Lettre d'Allemagne, Ibidem, стр. 84. Цитированное решение было кассировано 20 августа 1889 г., ср. Propr. Ind., VI, стр. 126. - Ср. английское решение по тому же делу, 20 марта 1889, Ibidem, V, стр. 132. Ср. прекрасные замечания у Fr. Cotarelli, La questione délie billance automatiche dinanzi ai tribunali, Venezia, 1890; в особенности, стр. 16-21.

2 Cassation, 17 июля 1866 г., Pataille, Annales, XIII, стр. 38.

3 Whittemore v. Cutter (1813), Robinson, I, стр. 137, пр. 1.

4 Mainié, I, стр. 20.

5 Из русской практики.

6 Ср. доклад Barthélémy при обсуждении франц. закона 1844 г., Moniteur officiel, 1843, supl. n°81,crp. 543.

7 Ср. Cassation, 17 апреля 1868 г., Pataille, Annales, XVI, стр, 280. - Ср. Paris 4 мая 1860 г., «tissu plus solide», Picard et Olin, Traité etc., стр. 156. - Ср. Paris, 12 декабря 1885 г., Pataille, Annales, XXXII, стр. 105. - Ср. Lyon, 26 июля 1860 г., Ibidem, VI, стр. 418.

8 Gareis, XI, стр. 23.

прос: полный текст определения показывает, что в цитированном случае мы имеем дело с неудачно формулированной мыслью, так как изобретение, несомненно, заключалось в указании, какого рода подножка наиболее удовлетворяет данной потребности швеи 1 .

Было бы, однако, ошибочно возводить указанный тезис в абсолютное правило, предписываемое будто бы самою сущностью вещей: Robinson 2 , например, подробно распространяется о невозможности выдать патент на удовлетворение данной потребности, ввиду того, что «не изобретатель ее создал» (idea of end never generated by the inventor). Его соображения могли бы быть, конечно, с успехом применены и к способам удовлетворения потребности (ср. у него же, стр. 134, прим. 1). С точки зрения Natur der Sache, ничто не препятствует выдать патент на передачу образцов на расстояние; если таких патентов не дают, то только из соображений целесообразности, дабы по возможности урезать права держателей исключительных монополий.

Из только что указанного основного принципа вытекают два главных следствия, а именно: 1) наличность одного или нескольких общеизвестных способов удовлетворять данной потребности не служит препятствием для признания самостоятельным изобретением иного способа удовлетворять той же потребности (иного решения той же проблемы). Если указан был определенный способ сжигать дым в печных трубах, то является самостоятельным изобретением указание на возможность иными приемами достигнуть того же результата 3 ; и 2) иное решение той же проблемы не может быть рассматриваемо как нарушение прав первого изобретателя 4 .

§ 95. Изобретение есть решение проблемы.

С решением проблемы не нужно смешивать пpинципа, на основании которого она решается. Под последним термином я разумею следующее. Проблема, как я указывал выше, устанавливает существование неудовлетворенной потребности. Для того, чтобы удовлетворить такой потребности, необходимо, очевидно, воспользоваться какой-нибудь силой природы. Тот физический или химический закон, на основании которого происходит решение проблемы, я называю принципом изобретения. Вполне очевидно, что принцип изобретения, так же как ипроблема его, патентуем быть не может: на голый закон, на употребление данной природной силы во всех ее мыслимых применениях практически невозможно выдать монополию.

1 Ср. Kohler, Handbuch, стр. 138.

2 Robinson, l, стр. 133.

3 Paris, 7 февраля 1862, Pataille, Annales, VIII, стр. 249.

4 Ср. Kohler, Handbuch, стр. 137.

Итак, изобретение не совпадает ни с своей проблемой, ни со своим принципом; оно всегда является отношением принципа к проблеме.

В настоящем месте необходимо сделать небольшое отступление, дабы сопоставить полученные уже результаты с исходными посылками настоящей главы.

Указанное отношение принципа к проблеме является всегда отношением целевым: «для того чтобы удовлетворить данной потребности, нужно исходить из данного принципа». Такова формула, к которой может быть сведено каждое изобретение. Разъединяя перечисленные два элемента, мы нарушили бы и привходящий момент цели; это значит, что отыскивание как проблемы, так и принципа само по себе лишено целевой окраски. В самом деле такие тезисы, как: «человек нуждается в возможности далеко и с силой бросать снаряды» и «порох при зажигании дает громадный объем газов» - оба мыслятся в форме простого констатирования, абсолютного нетелеологического познавания. Поэтому нахождение проблемы или принципа не может составить предмета изобретения, а исключительно только открытия. Всякое изобретение, следовательно, решает утилитарную (техническую) проблему.

Этим указанием решается спорный вопрос о соотношении двух понятий открытия и изобретения (оставленный мною выше открытым, ср. § 85). Предыдущее изложение позволяет мне следующим образом сформулировать мое мнение по этому вопросу 1 . Открытие и изобретение являются понятиями разного порядка: изобретение есть видовое понятие по отношению к родовому понятию открытия; всякое открытие возможно использовать в различных модуляциях (ср. § 87); осложненное прохождением момента цели открытие становится изобретением. В одном много нашумевшем решении немецкого имперского суда 2 высказаны именно эти принципы. Дело шло об уничтожении патента N 10785, имевшего своим предметом способ добывания бини-тронафтольсульфокислоты. На суде было выяснено, что кислота эта и ранее имелась в отбросах, получавшихся при добывании желтой краски Марциуса; но существования ее не подозревали и потому утилизировать ее не могли. Изобретатель указал на присутствие названной кислоты в отбросах и стал ее выделять простым, неновым способом. Имперский суд признал наличность не открытия, а изобретения, так как патентодержатель не только установил факт существования нового продукта, но и указал, как надо направить человеческую деятельность для того, чтобы выделять этот продукт из отбросов.

1 Ср. комментарий Gareis'a, стр. 27 и ел.; Я. Merwin, The patentability of inventions, Boston, 1883, стр. 1-46.

2 Reichsgericht, Gareis, VIII, стр. 194.

Я не считаю нужным специально полемизировать против иных, предложенных в литературе, разграничений указанных двух понятий: предшествующее изложение было достаточно подробным для того, чтобы дозволить читателю самостоятельно предугадать, как я критиковал бы каждую отдельную формулу. Для полноты изложения я только укажу вкратце, в чем эти формулы заключаются.

Приведенных соображений, прежде всего, достаточно для того, чтобы показать, почему я не могу присоединиться к тем писателям, которые вообще отрицают возможность и целесообразность разграничения двух указанных понятий: так Renouard 1 , Simon 2 , Cotarelli 3 , Giuliozzi de Bruscagli 4 и другие.

Из теорий, признающих принципиальное различие, но конструирующих его неверно, отмечу следующие варианты.

1. Наиболее часто встречается наивное разграничение «по известности»: открыть-де можно дотоле неизвестный, но существовавший уже предмет, - а изобрести только вещь, ранее не существовавшую 5 (Америка - печатная машина, ср. выше, § 84). Mаколей, например, говорит, что обычное отрицательное отношение к Макиавелли доходит до стремления изобразить этого писателя в виде изверга, «открывшего существование честолюбия и изобретшего вероломство».

2. Некоторые австрийские писатели, под влиянием в высокой степени неудачного постановления ст. 1 австрийского закона 1852 г. 6 , конструируют понятие открытия в виде нахождения сызнова старых забытых или утраченных изобретений: так Woerz 7 ,

1 A. Renouard, Traité des brevets d'invention, Paris, 1844, стр. 247.

2 A. Simon, Der Patentschutz mit besonderer Berücksichtigung der Schweiz, Bern, 1891, стр. 46.

3 F. Cotarelli, Le privative industriali, Cremona, 1888, стр. 6-7.

4 G. Giuliozzi e R. Bruscagli, II diritto di privative iudustriali, Macerata, 1889, стр. 7. - Ср. E. Bosio, Le privative industriali, Torino, 1891, стр. 31.

5 Ср. Я. Robolski, Theorie und Praxis, Berlin, 1890, стр. 22; Ch. Knight, The English Cyclopaedia, vol. IV, 1860, стр. 942; Kleinschrod, Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 20; Я. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 12; Die Patentfrage, Köln, 1876, стр. 64 и мн. другие, см. перечисление у Schanze, Das Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1900, стр. 36-39.

6 «Mann versteht unter Entdeckung jede Auffindung einer zwar schon in früheren Zeiten ausgeübten, aber wider ganz verloren gegangenen oder überhaupt einer im Inlande unbekannten industriellen Verfahrungsweise».

7 J. Gr.Ritter von Woerz, Die materiellen Grandsätze des oestorreichischen Privilegiengesetzes, Wien, 1890, стр. 35.

Ammermüller 1 , в новое время даже Schanze 2 и Kohler 3 . У старых практиков, которым необходимо было во что бы то ни стало объяснить, как надо понимать «патентуемое открытие», упоминаемое в законе 4 , подобная конструкция еще может быть извинена; но к чему понадобилось Коhler'у называть «переизобретение» открытием, рискуя создать путаницу в терминах, я решительно не могу понять.

3. Не менее грубую ошибку можно усмотреть и в тех конструкциях, которые стараются разграничить два родственных понятия по большему и меньшему количеству содержимого в них вещественного элемента, т.е. противополагая материальные изобретения нематериальным открытиям 5 . Я покажу ниже, что только совершенное непонимание сущности изобретений может видеть в них наличность вещественного элемента (ср. § 96, in fine): изобретение столь же мало вещественно, как и стихотворение, драма, картина или научное открытие. Наличность же материального субстрата одинаково необходима во всех указанных случаях.

4. Четвертую и последнюю группу составляют те теоретики, которые, не отрицая принципиального отличия, конструируют его в неопределенных выражениях, не представляющих ни одного точного момента, на который бы могла направить свои удары критика. Сюда относятся такие указания, как, например: «открытие относится к изобретению, как теория к практике» 6 , причем научно не обосновывается различие последних двух понятий. Коhler в одном месте прибегает даже к такому критериуму: изобретатель может «gewisse Klassen sich zinspflichtig machen», «sich seine Erfindung bezahlt machen» 7 .

Если упомянуть еще о конструкции, проводящей границу по моменту творчества-созидания (см. выше, § 85), то все известные литературе попытки будут тем исчерпаны.

Для того, чтобы заключить анализ данного вопроса, мне остается упомянуть еще об одном обстоятельстве.

Утверждая, что ни принцип, ни проблема не могут быть изобретены; что всякое изобретение заключается в целевом сопоставлении проблемы с принципом и что открытие принципиально отличествует от изобретения, - я мог дать повод к одному недоразумению, ныне подлежащему устранению.

1 Ammermüller, в Mohl'e Zeitschrift, 1846 г., Ill, стр. 580.

2 Schanze, в Hirth's Annalen, 1897, стр. 716-718.

3 J. Kohler, Handbuch, стр. 90-91.

4 У нас, к сожалению, также фигурировало это monstnim в Уставе пром., ст. 167 и другие (и во всех проектах!).

5 Намеки во многих судебных решениях, напр.: Grenoble, 12 июня 1830; Renouard, стр. 280; Morton v. The New-York Eye Infirmary, у Robinson, I, стр. 180, пр. 2.

6 L. Nolle, Die Reform des deutchen Patentrechts, Tubingen, 1890, стр. 10; Schanze, Ibidem, стр. 679 и ел.; он же, в Recht der Erfindungen, стр. 75-82; Ch. Knight, English Cyclopaedia, 1860, vol. IV, стр. 943.

7 Kohler, Handbuch, стр. 91.

Логически понятия открытия и изобретения относятся к двум принципиально несхожим областям. Но практически они могут быть нередко весьма близкими, почти родственными. Некоторые открытия так близки к запросам жизни, что могут совершенно легко быть превращены в изобретения. Тому, кто открыл свойство селена придавать стеклу красноватый оттенок, должно быть тотчас же ясно, как превратить это абстрактное открытие в норму для целесоответственных действий. «Селен дает красноватый оттенок стеклу» - ergo: «для того, чтобы обесцветить зеленое стекло, нужно прибавлять к нему селен». Легкость перехода к такому изобретению нисколько не уничтожает патентуемости 1 . Точно так же открытие Рентгена само собой подсказывало, в каких направлениях свойства х-лучей могут быть утилизируемы: цели медицинского, химического, графологического, даже таможенно-полицейского исследования представлялись как бы сами собой всякому исследователю, познакомившемуся с открытием 2 . Но, несмотря на это, нельзя не отличать изобретения, утилизирующего свойство х-лучей для определенной цели, от открытия, констатирующего то же свойство в абсолютной форме.

До тех пор, пока нет налицо правила для человеческой деятельности, нет и изобретения. Превращение 3 же чистого познания в нормативное указание может быть нередко совершенно весьма элементарной логической операцией, не уничтожая принципиального различия двух форм мышления 4 .

§ 96. Изобретение есть решение проблемы * .

Этот тезис, прежде всего, устраняет одну, в сущности, пустую контроверзу, в прежнее время часто появлявшуюся в патентной литературе,

1 Так Reichsgericht, 11 декабря 1897 г., в Patentblatt, 23 февраля 1898 г. - Ср. Robolski, Theorie und Praxis des deut. Patentrechts, Berlin, 1890, стр. 20.

2 Kohler, Handbuch, стр. 94.

3 Ср. Schanze, Recht der Erfindungen, стр. 42-63.

4 Изобретатель выдумал применять пояс для давления на грудобрюшную преграду, рассчитывая лечить этим способом морскую болезнь. Общее Присутствие увидало в его предложении лишь «открытие». Навряд ли правильно.

* Schanze выставляет как особый и необходимый признак изобретения его повторяемость, указывая, что изобретатель не может называть себя таковым, пока он не в состоянии воспроизвести добытый результат; я думаю, что нет надобности специально оговаривать этот признак: пока Б. Шварц не сообразил, чем достигнут весь эффект взрыва, можно было говорить о происшествии, а не об изобретении как правиле для человеческой деятельности. -Ср. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, 1888, стр. 7 и Kohler, Forschungen etc., стр. 10.

а именно, можно ли выдавать патенты на изобретения, явно противоречащие законам природы (напр., закону тяготения, закону инерции, удельного веса и т.д.)? В проекте I была ст. 56, исключавшая из патентирования «изобретения, явно противоречащие законам природы»; для большей осторожности, в проекте I было прибавлено: «напр., вечные двигатели»; но даже и эта формула показалась опасной Министерству Юстиции, которое высказало тонкое «сомнение, не устраняется ли таким способом пытливость изобретателей от самых великих открытий, так как законы природы познаются постепенно» 1 . В возражениях своих Министерство Финансов правильно указало, что всякое сомнение будет толкуемо в пользу изобретателя 2 , а также, что именно у нас в России при малом развитии образования невозможно выдавать патенты и брать пошлины за «изобретения явно нелепые» 3 . Государственный Совет вычеркнул всю формулу, считая, что «пункт б представляется излишним, так как из смысла ст. 1 проектируемого положения явствует, что привилегии могут быть выдаваемы только на осуществимые изобретения» 4 .

В конце концов надо признать, что контроверза получила правильное решение при ошибочной мотивировке. Само собою разумеется, что особо упоминать в законе о «невозможных изобретениях» как о лишенных защиты, конечно, нет необходимости. Но столь же очевидно, что подобные выдумки не только не «применимы в промышленности», но еще и вовсе не составляют изобретений. В них нет решения проблемы; они не указывают, как надо поступать для того, чтобы достигнуть поставленной цели. Ошибка, конечно, не есть решение. Поэтому правильная мотивировка должна была бы ограничиться указанием на то, что все perpétua mobilia и т.п. выдумки не суть изобретения.

Практика придерживается мотивировки Государственного Совета. Она отказывает в патентах на неосуществимые выдумки, «так как вследствие недостижимости ожидаемых результатов предлагаемый двигатель не может быть причислен к изобретениям, сделанным в области промышленности» * .

Из тезиса, что изобретение есть решение проблемы, вытекают, кроме указанного выше, еще два более важных следствия; одно - положительное, а другое - отрицательное.

1 Представление Министра Финансов, N 5641, стр. 22.

2 Ibidem, стр. 142.

3 Ibidem, стр. 142 и 36.

4 Журнал N 110 (Арх. Госуд. Совета), стр. 4.

* Я не делаю ссылок на номера подлинных дел Комитета по техническим делам, из коих я черпаю указания на «практику». Эти ссылки ввиду недоступности «дел» посторонним лицам были бы излишним балластом.

Начну с последнего. Решением проблемы, как я указал выше, называется указание такого принципа, пользуясь коим как нормой деятельности можно достигнуть данного результата. Из этого следует, что изобретение не предполагает полного научного выяснения связи между причиной и получаемым следствием. Изобретатель обыкновенно идет немного впереди научного деятеля: он работает с большим дерзновением и потому нередко проникает в области, еще не освещенные лучом точной науки. От него требуют, как от знахаря, только определенного указания на то, что при таких-то условиях получается такой-то результат. Поэтому было бы в высокой степени ошибочным отказывать в патенте потому, что изобретатель, например, «не умеет научно установить, путем каких реакций получает он данный результат», или (особенно часто встречаемый на практике случай!) «потому, что он, очевидно, искажает основные химические законы» 1 . Патент вообще не призван быть научным трактатом: пусть теоремы, основываясь на которых изобретатель строит свой прибор для вычерчивания эллипса из одного центра, неверны; если прибор действительно вычерчивает эллипс - он представляет изобретение 2 .

Указанное отрицательное условие нужно доводить до крайних его последствий даже и в тех случаях, когда они невыгодны для изобретателя. Например. Если изобретатель остановился на пороге изобретения и не добился результата не потому, что он стоял на неверной дороге, а потому, что он, исходя из ложных научных посылок, не поверил в возможность достижения данного результата, - он не сделал изобретения. Конкретно: сто лет тому назад Malouin выдумал способ предохранять железо от ржавчины, покрывая его слоем цинка 3 , но не применял его к железным трубам, за невозможностью оцинковывать их внутри; много позднее было указано, что железную трубу достаточно оцинковывать снаружи, для того чтобы устранить ржавление также и изнутри. Поэтому если бы даже и было доказано, что Malouin случайно изготовлял оцинкованные снаружи трубы, но был уверен, что они должны ржаветь внутри, то этот факт не служил бы доказательством сделанного им изобретения. Изобрел данные трубы Vollа, указавший, что они не ржавеют. Правильное научное объяснение не требуется от добившегося результатов, а ложное - не искупает вины человека, остановившегося на полпути.

1 F. W. Clarke, «The relation of abstract scientific research to practical invention, with srecial reference to chemistry and physics», в Celebration, стр. 303-311. Ср. Reichsgericht, 9 июля 1898 г., Patentblatt, 1900, стр. 55: «Es kommt gar nichts darauf an ob die physicalische Ur-cache für die Wirkung angegeben ist. Mit der Herstellung der zweckentsprechenden Einrichtung war die Erfindung gemacht».

2 «Indeed it not necessary that the in inventor should himself understand the abstract principle, which his invention brings unto use». Andrews v. Hovey (1883), Robinson, I, стр. 125.

3 Renouard, Op. cit., стр. 283.

Положительное следствие может быть формулировано так. Решение проблемы относится по необходимости к миру идей. Поэтому важным началом патентного права является именно признание простой, но долгое время несознанной истины, что сущность изобретения не исчерпывается теми материальными предметами, в коих оно воплощено 1 . Лучше всего явствует эта истина в изобретениях, имеющих своим предметом какие-нибудь способы производства, т.е. прямо-таки лишенных материального воплощения. Но и всякая машина, орудие, прибор, аппарат индивидуализируются в патентном праве только постольку, поскольку они могут быть выражены в виде единой технологической идеи. Патент защищает не данную машину и даже не машину данной формы, а вообще машину, достигающую данного результата благодаря осуществлению данных принципов. Если ацетиленовый генератор регулируется в газообразовательной своей способности тем, что излишний газ давит на стенки сосуда с водой и тем заставляет воду отходить от приемника с карбидом, то можно сделать бесчисленное количество непохожих друг на друга приборов, которые все будут воспроизводить именно это изобретение 2 .

Изобретение всегда невещественно * .

§ 97. Наконец, изобретение есть творческое решение проблемы.

Нашему Положению указанный признак известен в форме требования, чтобы изобретение обладало существенной новизной 3 . А именно, ст. 3 гласит: «Привилегии выдаются лишь на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной или в нескольких частях, или же в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности».

1 J. Kohler, «Die Erfmdungsconception», в Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 41-43; он же в Iheming's Jahrbücher, XXVI, стр. 424.

2 R. Klostermann, Das Patentgesetz für das deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. 227.

* Само изобретение невещественно, как и всякая другая идея: но закон не считается с ним до тех пор, пока эта идея не облечется по крайней мере в одну из возможных форм ее овеществления. В этом смысле надо понимать решение Detmold v. Rêves (Robinson I, стр. 180): «The patent must be for thing, not for an idea merely». В этом же смысле овеществленной идеи нужно понимать неудачно выбранный у Klostermann 'а термин «Form» (Patentgesetzgebung etc., 1876, стр. 16; не понят этот термин Gareis'ом, Patentgesetz, 1877, стр. 26; наоборот, понят у Rosenthal, Patentgesetz, 1881, стр. 42-43). Правильно R. Wirth, «Die Abhängigkeit des Patentschutzes von der Erkermtniss der Erfindung», в Zeitschrift für gefterblichen Rechtsschutz, I, стр. 53: «Die Erkenntniss, welche zum Thatbestand der Erfindung gehörf, muss wenigstens in der Augabe der thatsächlichen Zusammengehörigkeit eines individuellen Mittels und eines individuellen Erfolges gipfein». Cp. Hartig, Studien, стр. 132.

3 На первый взгляд может показаться, что я допускаю противоречие, утверждая, с одной стороны, что понятию изобретения не имманентна новизна (ср. § 88), а с другой - излагая учение о существенной новизне в отделе об анализе понятия изобретения. Противоречие это - только кажущееся. См. ниже, § 103.

А ст. 4, п. д прибавляет:

«Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования. д) не заключающие в себе существенной новизны (ст. 3), а составляющие лишь незначительные видоизменения известных уже изобретений или усовершенствований».

Под существенностью нововведения надо разуметь следующее. Во всякой отрасли техники имеется много 1 таких задач, которые могут быть решены путем логически последовательного размышления. Каждое проведение электрического освещения в частной квартире требует преодоления некоторых, ранее в таком именно виде не встречавшихся, трудностей: знания общих законов электротехники и некоторой рутины достаточно для того, чтобы монтер, «набивши себе руку», решил такие проблемы достаточно удачно. Но все это будут приемы, «не превышающие среднего уровня того, что доступно каждому электротехнику» 2 . Немецкая практика обозначает такие приемы термином «handwerkmässige Gepflogenheit» или «Durchschnittsmass gewerblichen Könnens 3 ».

В одном из новейших решений швейцарского союзного суда 4 указанная категория формулирована весьма рельефно. «Не составляют изобретений, - говорит этот суд, - такие конструкции, которые не основываются на самостоятельной творческой идее, а представляют продукт технической умелости (Geschicklichkeit). Предлагаемый корсет с прокладками из губчатого каучука представляет несомненные преимущества по сравнению с доныне известными приспособлениями того же рода, так как он дозволяет большую свободу движений и облегчает испарения. Но соответствующие свойства губчатого каучука давно были известны, и поэтому в применении этого материала именно к корсетам суд усматривает не творческое изобретение, а простую ремесленную умелость (hand-werkmässigen Kunstgriff)».

1 Изложенное на стр. 325-329 было уже напечатано в Праве, 1901, стр. 1096-1098.

2 Reichsgericht, 5 октября 1891 г., Gareis, Entecheidungen, IX, стр. 32; Reichsgericht, 17 ноября 1890 г., Ibidem, стр. 52.

3 Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 15 mai 1877, Berlin, 1887, стр. 5. - Ср. A. Seligsohn, Patentgesetz, стр. 9; также критика у F. Wirth, Die Reform etc., Frankfurt a. M., 1883, стр. 3.

4 Bundesgericht, 30 марта 1900 г., Gew. Rechtsschutz, 1900, стр. 260.

Американская практика выражается приблизительно в том же направлении 1 . «Не всякое улучшение может быть названо изобретением; для того, чтобы иметь право на защиту, улучшение это должно быть результатом изобретательской деятельности (inventive faculties) и возвышаться над результатами, очевидными (obvious) для всякого опытного в данной отрасли техники лица». В другом решении 2 : «Закон о патентах не имеет своей целью гарантировать монополию за всякий пустяк (trifling device), за всякий намек на новую идею (shadow of a shade of an idea), который был бы выдуман естественным и необходимым образом всяким другим опытным механиком, поставленным в данные обстоятельства». В массе американских решений поэтому противополагается mechanical skill и inventive skil 3 и указывается, что изобретателю недостаточно проявить только «здравый рассудок» 4 , «знание, опытность и настойчивость» 5 , «умелость и такт» 6 , а нужно проявить «creative work», творческую работу 7 .

Англичане обыкновенно трактуют настоящий вопрос под не совсем точной рубрикой «Amount of invention», количество изобретения 8 , как будто бы недостаточно осуществить изобретательскую мысль, а нужно еще, чтобы она была крупной, важной изобретательской мыслью. Но то, что они творят под этой рубрикой, совершенно совпадает с вышеизложенными моими соображениями: «Главное внимание судьи должно быть обращено на вопрос, является ли новая выдумка столь далеко отстоящей от известного, as not naturally to suggest itself to a person turning his mind to the subject» 9 (сама себя подсказывает всякому, кто станет изучать данный вопрос). И в особенности выпукло формулирована та же мысль у лорда Esher 10 : «Данное изобретение, конечно, ново в том смысле, что никто о нем раньше не подумал, - но стоит всмотреться в него, чтобы увидеть, что оно настолько легко и просто (easy and palpable), что всякий, подумавши о данной проблеме, нашел бы его; это изобретение сделал бы всякий болван».

1 Rosenwasser v. Berry (1885).

2 Atlantic Works v. Brady (1883).

3 Напр., Tatham v. de Kry (1852). Новейшее решение Nimmy v. Commissioner, 9 декабря 1898 г., Off. Gazette, 1899, стр. 346.

4 Estey v. Burdett (1884); Watson v. Cincinnati (1885).

5 Butter v. Steckel (1886).

6 Smith v.Elliot (1872).

7 Holister v. Benedick Mfg C° (1884).

8 Stevens, Law of Patents, стр. 80 и ел.

9 Penn v. Bibby(1886).

10 Edison Phonograph C° v. Smith (1894).

Русская практика уже давно и последовательно проводила те же принципы. По одному очень интересному делу общее присутствие комитета высказало, что «сущность прибора известна, а детали его конструкции являются вопросом ремесленной техники, разрешаемым безо всякого изобретения». По другому делу было указано, что бетонная смесь, в которой «предлагаемые добавочные вещества являются лишь нейтральными разбавителями, сообщающими основной массе те свойства, которые они имеют, а не какие-либо новые и непредвиденные», -не представляет изобретения, так как всякому технику сама собою понятна возможность добиться данного результата именно данными средствами. По тому же делу было установлено, что изобретение не может заключаться в предложении брать возможно более однородные ингредиенты, так как «очевидно, что однородность состава обусловливает и однородность изделия». В привилегии на способ карбурирования, предложенный одним изобретателем, было отказано, несмотря на новизну изобретения, так как «само собою понятно, что при карбурировании газа с малой светящей способностью углеводородами с большою светящею способностью должен получиться газ с большей светимостью». Из других решений: «сущность идеи известна, а форма выполнения при помощи известных в ремесленной технике средств не представляет изобретения»; «замена петель обыкновенного деревенского рукомойника цапфами несущественна»; «устройство шкафа с особыми отделениями для железнодорожных билетов каждого класса не представляет изобретения». В том же смысле технический комитет отказал в выдаче привилегий капитану Я. на фарфоровую кокарду, а инженеру-механику Ш. - на способ сохранения теплоты в кирпичных печах посредством глино-соломенной обделки их, указав, что данные изобретения не отличаются существенной новизной.

Оба просителя принесли жалобы в Правительствующий Сенат. Указ по первому делу гласит так : «Рассмотрев обстоятельства дела и принимая во внимание: 1) что в силу ст. 3 и 4 Высочайше утвержденного 20 мая 1896 г. положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования (сбор. узак. N 72, ст. 798), привилегии выдаются только на такие изобретения и усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной или нескольких своих частях, или же в своеобразном сочетании частей; 2) что в заявленной Я. к привилегированию фарфоровой кокарде не усматривается существенной новизны ни в предмете, ни в способе его изготовления, ни в придаваемых ему свойствах; 3) что вследствие сего отказ в выдаче Я. привилегии на фарфоровую кокарду представляется правильным, Прав. Сенат определяет: жалобу просителя оставить без последствий».

Второй указ воспроизводит первый, с тою только разницей, что второй аргумент гласит так: «. что в предложенном просителем способе обделки кирпичных печей соломой, пропитанной глиной, не усматривается существенной новизны и т.д.».

Итак, необходимо признать, что в каждой отрасли техники существует много проблем, решение коих доступно всякому конструктору, не требуя привхождения технического творчества. Решения таких проблем дают в результате нечто новое, но не существенное и могут быть названы, в противоположность творческим изобретениям конструкциями 1 . Правительствующий Сенат совершенно правильно установил возможность противоположения этих двух категорий новых выдумок.

§ 98. Итак, существует много новых выдумок, объединяемых формулой «any fool could do it», т.е. не обладающих признаком существенности (творчества). На практике, однако, различие простых конструкций и творческих изобретений не всегда является делом легким.

Особенно часто замечается в этом направлении смешение конструкций с так называемыми маловажными изобретениями, определяемыми по их практическим результатам (ср. выше, стр. 347-348 и примеч. 2 на стр. 247). Старый Устав промышленности категорически отказывал в защите тем незначительным усовершенствованиям, которые показывают единственно остроту или изобретательность ума, но, впрочем, не обещают никакой существенной пользы» (Уст. пром., ст. 175). Можно поставить в заслугу составителям нового Положения, что они выкинули это вредное и бесцельное постановление. Раз патентное право имеет своею задачей гарантировать защиту техническому творчеству, совершенно невозможно входить в рассмотрение вопроса о том, большую или малую пользу принесло это творчество 2 . Раз констатирована наличность «остроты ума» (творчество), изобретатель имеет право на патент. К тому же, и с точки зрения целесообразности, защита малых изобретений является весьма полезной: техника двигается вперед как единичными великими изобретениями, так - в равной мере - и совокупностью мелких улучшений. «Пионерные изобретения», конечно, весьма полезны: но постепенное кораллообразное нарастание мелких усовершенствований также дает материал (и весьма солидный!) для технического прогресса. Если бы государство поощряло только великие изобретения, то оно тем самым убило бы энергию мелких, добросовестных работников 3 и дало бы лишний толчок необузданности фантазии недоучек.

1 J. Kohler, «Erfindung und Contraction», в Forschungen aus dem Patentrecht, стр. 29. - Ср. Schanze, Das Recht etc., стр. 129 и ел.

2 Привилегия N1027 выдана на усовершенствования в ушках для пуговиц.

3 Op. Pearl v. Ocean Mills: «It may be one, which viewed in the light of the accomplished result, may seem so simple as to be obvious almost to an unskilled operative, and yet the proof may show, that this apparently simple and obvious change has produced a result which has for years baffled the skill of mechanical, experts, eluded the search of the discoverer, and set at defiance the speculations of inventive genius».

Итак, различение конструкций и изобретений может быть формулируемо только по наличности момента творчества: как бы мало ни было по результатам усовершенствование, но раз создание его потребовало квалифицированной умственной работы - наличность изобретения не может быть отрицаема.

И это приводит меня обратно к исходному пункту моего анализа: к невозможности дать «объективное» определение понятия изобретения, - к необходимости ограничиться определением субъективным.

Изобретение должно быть творчески существенно. Ему противополагаются продукты механического навыка, результаты конструктивных приемов. Ни одно из этих понятий не допускает никакого более «точного» определения: судья, один только судья может вложить в них конкретизированное содержание. И содержание это будет разным в разных условиях места и времени. То, что в С. Штатах будет, может быть, признано не превышающим уровня среднего, механического умения, - то для условий русской жизни может оказаться изобретением. Скажу больше: понятие конструктивной умелости в одной и той же стране может, с течением времени, расширяться. От «опытного механика» требуют - в порядке обычного машиностроения - решения таких проблем, которые лет десять тому назад считались бы подлежащими изобретанию. «The standard of mechanical skill has been constantly raised», говорит одно американское решение, и, следовательно, понятие изобретение параллельно суживалось. Задача, решения которой хозяин фабрики не позволил бы себе требовать от инженера, нанятого для текущей работы, через десять лет может оказаться вошедшей в число тех проблем, которых не может не решить «знающий» человек. Понятие «знающего человека» есть понятие относительное, - а в зависимости от него колеблется и уровень изобретения 1 .

В заключение замечу, что приведенное противоположение конструкции и изобретения не представляет ничего специфически свойственного только патентному праву: авторское право представляет в этом отношении полную аналогию. И в авторском праве защищается не всякий манускрипт или рисунок; если автор ограничился механическим соединением уже известных литературных элементов или музыкальных мотивов, если он начертил банальный рисунок, не содержащий ничего, кроме общих мест, то он не получит защиты своих прав, так как он не создал ни литературного, ни художественного произведения. Литературным же произведением называется такое сочинение, в коем имеется наличность творчества.

1 Cp. Gewerbekammer Salzburg, в австрийской анкете 1894 г., стр. 127. «Was man vor Jahren nah dem Stande der technischen Wissenschaft und der angewandten Technik ganz allgemein als Erfindung bezeichnen dürfte, kann heute diesen Auspiuch vielleicht nicht mehr erheben, weil die fortschreitenden Erkenntnisse der Naturgesetze und Natukräfte jedem technisch gebildeten Fachmanne eine so weit gehende Beherrschung derselben zugänglich gemacht haben, dass es nur einer gewissen technischen Findigkeit und Geschicklichkeit bedarf, um an ein Ziel zu gelangen dessen Erreichung nach dem früheren Durchschnittsstande technischen Wissens und Könnens als kühne geistige Combination angestaunt wurde und auch thatsächlich nur durch aussergewöhnliche geistige Arbeit ermöglicht war».

§ 99. Дальнейшее изложение нескольких юридических типов изобретений должно подтвердить верность предложенного мною определения и доказать, что никакого иного, более объективного критериума (чем творчество) дать невозможно.

Может ли быть привилегируемая комбинация нескольких известных уже частей? И если да, то в каких случаях?

Под комбинационным изобретением в тесном смысле (а в широком смысле всякое изобретение является комбинацией известных элементов) разумеется такое соединение элементов, при котором они не теряют некоторой своей индивидуальности. Следующие примеры из русской практики могут показать, до каких странностей могут доходить в этом направлении искатели патентов. Просителю Ф. отказано было в выдаче привилегии на «соединение трубки с рюмкой и пробочником». «Манжетная запонка, соединенная с помещением для монет». «Соединение плоскогубцев с ножницами и шилом». «Соединение платья с часами».

Комбинационные изобретения составляют кошмар экспертов. Закон гласит о них: «Ст. 3. Привилегии выдаются. на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну. в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности». Более туманно сказать было бы трудно: своеобразное сочетание должно обладать существенной новизной.

Как же отличить патентоспособную комбинацию от непатентоспособной 1 ?

1 Imray, «A combination as a subject of a patent claim», в Transactions, I, стр. 130-139 и 143-158.

Иностранные писатели стараются изобразить это отличие в форме противоположения двух терминов: комбинации, говорят они, заслуживают патента, а простые соединения известных элементов не заслуживают. Французы употребляют во втором случае термин juxtaposition 1 , а американцы прибавляют еще collocation и aggregation 2 . Но, конечно, таким употреблением новых слов дело не решается до тех пор, пока не будут указаны точные признаки каждой категории. Одним из любимых приемов в этом направлении служит указание на взаимодействие соединенных частей 3 . «Комбинация есть координация индивидуальных функций, а координация необходимо предполагает изменение отдельных функций под влиянием одной на другую», - гласит руководящее американское решение 4 . A Mainié следующим образом сводит французские решения по этому вопросу 5 : «В простом соединении (juxtaposition) отдельные элементы выполняют те же функции, что и до своего соединения. В комбинации же наблюдается слияние элементов, истинное их соединение (association ré elle), установление общей связи и влияние каждого элемента на остальные и всех- на каждый». (Ср. решение Кастрского суда, 17 февраля 1891 г. 6 : «необходима внутренняя связь и полезно новое взаимодействие частей».) Если откинуть из этой цитаты бессодержательные ее части и взять в ней ее основную идею, то тезис Mainié совпадает с американским. Но спрашивается: что это за взаимодействие элементов и является ли оно действительно точным отличительным признаком патентоспособных комбинаций?

Взаимодействие элементов в указанном у Mainié смысле встречается, точно говоря, только в химических процессах: но именно химические-то реакции и не подходят под то, что Mainié называет комбинационными патентами; истинные комбинационные патенты, в коих элементы сохраняют свою индивидуальность, представляют механические соединения или продуктов (ткань макинтоша), или приборов (машины). Если же утверждать, что в печатной машине отдельные части накладчика будто бы могут давать иные функции только потому, что к этой машине присоединен еще и счетчик или резательно-складывающий аппарат, - то мы получим колоссальную натяжку, сделанную исключительно для того, чтобы жизненные явления подвести под априорную теорию. Точно так же: утверждать, что функция материи как таковой изменяется от воздействия на нее слоя подклеенной резины, может только предубежденный человек. Соединение материи с резиной, конечно, дает такой результат, которого не достигали по отдельности ни резина, ни материя

1 Mainié, I, стр. 152. Отрицается у Pouillet, стр. 73.

1 Robinson, I, стр. 217.

3 Ср. Seine, 21 июля 1885, у Pataille, Annales, XXXIII, стр. 227.

4 Pickering v. MC Cullough, Ibidem, стр. 216, прим. 1.

5 Mainié, Ibidem, стр. 152.

6 Ibidem, стр. 156.

(точно так же, как и «портативная» рюмка с трубкой): но в чем же заключается глубокомысленное «взаимодействие»?

Неудовлетворительность признака воздействия заставила обратиться к поискам иных критериумов. Немецкий Патентамт пробовал наметить такого рода закон 1 : комбинация является патентоспособным изобретением, если производимый ею эффект больше суммы эффектов отдельных частей. Положение это встречается и в американских решениях 2 : «Комбинация заслуживает патента, если. ее результат превышает сумму отдельных результатов и не является простым их агрегатом». Та же мысль проводится и у Коhler'а 3 . Мне кажется, что этот признак грешит в противоположную сторону: почти невозможно выдумать такой комбинации, которая бы не удовлетворяла такому критериуму. Французские судьи известны своим снисходительным отношением к патентодержателям; а между тем если выбрать из французских решений примеры комбинаций, признанных непатентоспособными, то окажется, что почти все они окажутся удовлетворяющими вышеприведенному критерию. Решением 12 мая 1893 г. 4 парижский суд уничтожил патент на пояс с прикрепленными к нему «гальванодермическими пластинками». А между тем было бы натяжкой утверждать, что результат, достигнутый в этом изобретении, нисколько не превышает суммы результатов частей: носить пояс с дюжиной пластинок удобнее, легче и приятнее, чем носить двенадцать пластинок, повешенных как попало. Даже трубка в соединении с рюмкой и штопором дает такие результаты, которые превышают сумму результатов частей: взяв с собой штопор, можно быть уверенным в том, что не забыты дома ни рюмка, ни трубка; да и ценность пробочника, у которого стержень трубки служит ручкой, должна быть в силу этого обстоятельства более дешевой.

Неудобства указанного критерия (по сумме результатов) заставили искать спасения в специальном его квалифицировании. Недостаточно, чтобы комбинация имела собственный свой плюс-результат, стали говорить ученые и практики: нужна еще некоторая специальная квалификация этого плюс-результата. Но раз ступив на этот путь, юристы должны были обречь себя на бесплодие: за доказательствами я отсылаю к тем параграфам, где у меня изложено общее учение об объективных признаках понятая изобретения. В учении о патентоспособной комбинации повторялись те же признаки, что выставлялись и вообще для понятия изобретения.

1 Решение 28 октября 1860 г., Gareis, II, стр. 22 и ел.

2 Niles Tool Works v. Betts Machine C°, Robinson, l, стр. 226, прим. 1. - Ср. Hailes v. Van Wormer, Ibidem, стр. 227, прим. l и Hoffman v. Young, Ibidem, стр. 217, прим. 1.

3 J. Kohler, Handbuch, стр. 100, 142 и ел. - Ср. новейшее австрийское решение К. К. Patentamt, 3 мая 1899 г., Patentblatt, 1-99, стр. 207.

4 Gazette du Palais, 1893, II, стр. 8; Mainte, I, стр. 157.

Так, чаще всего мелькает «технический результат» без столь необходимого ближайшего определения этого понятия. Сюда относятся решения Lyon, 5 января 1894 г. 1 , Douai, 24 февраля 1888 г. 2 , Paris, 18 июля 1856 г. 3 , Paris, 14 марта 1862 г." и т.д.; из американских решений: «новый полезный результат», Hailes v. Van Wormer 5 (1870), Niles Tool Works v. Betts Machine C° 6 (1886); из английских: «новый эффект», Huddart v. Grimshaw 7 (1803); из немецких: Reichsgericht 24 июля 1881 г. 8 , «особый результат», Reichsgericht, 17 апреля 1880 г. 9

Затем идут перечисления различных достоинств изобретения: «быстрота, точность, экономичность», Paris, 13 ноября 1841 г. 10 , - «быстрота, регулярность, совершенство», Paris, 18 июля 1856 г.", - «легкость производства», Paris, 9 декабря 1841 г. 12 , - «уменьшение расходов», Seine, 19 января 1859 г. 13 , - «большие гарантии, представляемые продуктом», Bruxelles, 26 января 1859 г. 14 , - «упрощение производства», Paris, 13 марта 1862 г. 15 , - «лучше и дешевле», Grane v. Price 16 (1892), Murray v. Clayton 17 , - «прекрасные результаты», Hall v. Johnson 18 (1883) и т.д.

Против всей этой оргии признаков можно возразить следующее: понятие «технический результат» представляется до сих пор совершенно не выясненным и потому не подлежащим научной критике; остальные же признаки (в особенности если дозволено их будет брать на выбор), уничтожают всякую возможность провести границу между патентоспособной и непатентоспособной комбинацией: один какой-нибудь из указанных признаков будет в наличности во всякой комбинации.